מעיני החכמה קמח

ובפרט להרמב"ם לשיטתו דס"ל דאף בלא ה"ל למידע אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אלא דהכא רמב"ח לשיטתי' דס"ל ד' שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת וא"כ ליכא חיוב שבועה אנאנסו לחוד וכיון דליכא שבועה דאורייתא פטור הלוקח. אבל הרמב"ם לשיטתו א"ש דקיי"ל דא"צ כפירה והודאה ולכן חייב הלוקח דה"ל לבדוק השור וא"ש. ולדברי הב"י דהספסר פטור קשה ל"ל להרמב"ם לפר הטעם משום דה"ל לבדקו משמע דאי ל"ה חייב להחזיר. אלא דאכתי קשה על הרמב"ם דהו"ל להביא שמשלם בקרא דמי בשר בזול וא"כ גם הלוקח לא ישלם אלא דמי בשר בזול והספסירא מחויב להחזיר לו דמי השור שקנאו לרדיא. ואפשר דמפרש כמו שפי' התוס' שלא היה שוה יותר וא"כ מילתא דפשיטא הוא. אלא דמ"מ אין דרכו להשמיט שום דבר מהש"ס. ולכן נ"ל דהרמב"ם ס"ל הא דהטיל פשרה ביניהם היינו משום דהיתומים אינם רק ש"ח וא"כ הם היו פטורים מכח טענה דבהדי תורא אוקימתיה רק דהבקרא הוא ש"ש ומשום כיצד הלה עושה סחורה חייב לשלם לספסירא משא"כ אילו פשע הבקרא א"כ יכול לתבוע ליתומים דמי שורו שמת בפשיעה. וא"כ אם היתומים ש"ש פשיטא דחייבין מדין גמור וא"כ גם הבקרא חייב מדינא לשלם לספסירא א"כ משלם הכל וכמו כן אם הבקרא הוא ש"ש מדינא נגד הספסירא היה צריך לשלם הכל. והנה י"ל שפיר דהבקרא הוי ש"ש נגד הספסירא מטעם כיון דאין הספסירא יכול לבדקו אחר שמכרו וספסירא אין דרך שישהא השור אצלו להאכילנו לראות אם אוכל וא"כ הבדיקה מוטלת על הבקרא וא"כ נהי דהבקרא אינו מקבל שכר מן הספסירא מ"מ הוי ש"ש על השור נגד הספסירא משום פרוטה דר"י וכמו במשכנו כשצריך לשטחו ולנערו מקרי ש"ש ואם הבקרא הוא ש"ש גם נגד הספסירא הוא חייב מדינא ואין מקום לפשרה וא"כ י"ל דרמב"ח דהטיל פשרה ביניהם היינו משום דס"ל דהוי הבקרא נגד הספסירא ש"ח א"כ הרויח במה שהוא נגד יתומים ש"ש וכיון דמעיקר דינא אילו מת אצל היתומים ל"ה ש"ש עליו שפיר התפשר ליקח דמי בשר בזול וא"כ רמב"ח ס"ל כרבה דל"א דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י וא"כ הרמב"ם לשיטתיה דפסק כר"י דהוי ש"ש משום שכר מצוה א"כ הוי ש"ש מדינא וא"כ אין צריך לפשרה לשלם כפי שוויין וא"ש דברי הרמב"ם דהלוקח חייב משום דגם הלוקח הוי ש"ש מטעם פרוטה דר"י נגד הספסירא וא"כ מחוייב לשלם כל שויו כן נ"ל. ועדיין יש לדקדק למה ישבע הספסירא כיון דאין ללוקח רק טענת שמא. שמא ידע. ולפמ"ש אפשר דכיון דעכ"פ ראוי שיחזיר. רק מטעם שלפי דבריו נעשה ש"ש. ודוקא אם לא ידע וכיון דהאי ידע האמת. משתבע שלא ידע דאם ידע א"כ לא נעשה עליו ש"ש כלל. דליכא מצוה כיון שפשע ועשה ערמה להטעות היתומים

בתוס' ד"ה נימא כו' משמע כו' וקשה דבפרק ד"וה כו' אלמא פטורין מן הפשיעה עכ"ל. ולכאורה הי' נ"ל דאדרבה מכאן מוכח נמי דפטורין דהא קשה מאי קאמר נימא לאפוטרופא זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה ומאי טענה היא זו לפטור אפוטרופוס סוף סוף פשע שהוצי' מעות היתומים ולא בדק מקחו אם אין בו מום ומה זו סמיכה שסמך על הבקרא שמא בתוך כך ילך לו המוכר ויפסידו היתומים והרי זוזי דיתמי החמירו בהן חכמים שלא ליתן אלא לגברא דאית לי' דהבא פריכא כדלקמן פרק איזהו נשך דף ע' אלא נראה דבאמת לגבי יתומים אף דהוי פשיעה פטור רק דקאי לפי האמת דליכא פסידא ליתמי ומרי' דתורא קטעין שהי' להם להחזירו לו והי' שוחטו ואי לאו טענה דאנא לבקרא מסרתי' הי' האפטרופוס חייב להודיע למוכר כדי שיוכל לשוחטו והוי פשיעה נגד המוכר הספסירא כשראה שלא אכל והבקרא פשע ג"כ דאיבעי לי' לעיוני א"כ היו שניהם משלמים לספסירא ובכה"ג לא שייך לפטור האפטרופוס דא"כ יתחייב הבקרא לשלם כל השור דקיי"ל בשנים שהזיקו אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וא"כ בכה"ג לא עבדי תקנתא לחייב הבקרא בשביל תקנת היתומים וגם לא תקנו שיפסידו היתומים מחצה דבכה"ג לא שייך מימנע ולא עביד דמילתא דלא שכיחא הוא שע"י פטור שלו יתחייב לאחריני כמו הכא דאם יפטור הוא יתחייב הבקרא ולהכי אוקמי' אדינא אבל נגד היתומים פטור אפי' מפשיעה. ול"ד לנזקין דממילא ע"י פטור שלו מחוייבים היתומים לשלם כיון דממונו הזיק והוא לא נכנס תחתיהן ממילא החיוב על היתומים והוא פטור אפי' בפשיעה משא"כ הכא דכיון דהבקרא מחוייב ליתומים לשלם רק אם אפטרופוס פשע משלמין בין שניהם לא עבדי תקנה לפטור הבקרא וכיון דהבקרא מחוייב גם האפטרופוס חייב ואין להפסיד ליתומים דלא שייכי בחיוב כלל. ועוד נלפע"ד כאן לא דמי לאפטרופוס שפשע בשלמא התם אמרינן דהוי כאילו לא קבל השמירה ממילא מתחייבין היתומים משא"כ הכא כיון דלפי האמת הי' מום במקח מעולם לא נקנה המקח ליתומים והאפטרופוס אינו אלא שליח ליתומים ויכולין לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וא"כ הוציא מעות היתומים ולא קנה להם כלום והוי כמו מזיק בידים דהא לא אשתמיט בשום דוכתי לומר דבשליח שעיות אם הי' הבעלים עמו פטור מטעם פשיעה בבעלים עי' סי' קפ"ב אלא דאמרינן כיון דלאו מקח הוא חייב להחזיר הדמים וגדולה מזו מצינן בשליח דזבין בלא אחריות שצריך לקנות באחריות עיין בח"מ סי' קפ"ב סעיף ו' ובש"ך שם וא"כ אי לאו הטעם הזה שפיר חייב האפטרופוס

בתוס' ד"ה הכא כו' ומספקא לי' כו' ומיהו אי לאו כו' דספסירא תובע ליתמי שורו כו' והיתומים יחזרו על הבקרא כו' עכ"ל נראה דהתו' מפרשים דהא דהוזכר בש"ס טענת הבקרא אנא להדי תורא אוקימתיה היינו משום דמה"ט מספקא ליה לרמב"ח כיון דלא פשע אבל לפי האמת אין טענה זו מועלת לו דהבקרא נתחייב באמת ולא הועילה לו טענה זו כלום ועמ"ש לעיל. ולכאורה נראה מלשון התוס' דאם פשע בו הבקרא הספסירא חוזר על היתומים והם חוזרים על הבקרא ואם אין לבקרא לשלם מפסידין היתומים. אך באמת לא נראה כלל שהרי היתומים לא פשעו כלום במה שמסרו לבקרא וא"כ למה יפסידו בשביל כך. ואפי' לפיר"ת בשומר שמסר לשומר אם פשע השני חייב הראשון על השני היינו משום שזה הי' לו לשמור בעצמו ונהי דיכול למסור לשני מ"מ לא נפטר מאחריות אבל היתומים שלא ידעו שנתאנו פשיטא שאין חייבין בשביל הבקרא אלא נראה שאין כוונת התו' רק דכיון שאילו פשעו היתומים היו מחוייבים עכ"פ לשלם א"כ עיקר מה שפוטרים עצמם היינו משום שהם מסרו לבקרא ומעמידין הבקרא במקומם וא"כ פשוט דאם פשע חייב לשלם לספסירא אבל השתא דלא פשע הבקרא א"כ אין לו שום טענה על היתומים שהרי לא מת שורו בפשיעה רק לגבי יתומים הי' הבקרא מחוייב דלגבייהו הוי ש"ש והו"ל לעיוני ועמ"ש בלשון הש"ס

בתוס' ד"ה מי אמר לי כו' וא"ת דבפרק התקבל תני חדא כו' עכ"ל לכאורה נ"ל דדוקא במידי דבעי שליחות והוא צריך לעשות שליח על כך. א"כ אמירתו לעשות שליחותו הוא דוקא. וכששינה לא עשה שליחותו. משא"כ כאן שלא אמר לו ע"ד שליחות. מסתמא ל"ד קאמר אלא מראה מקום הוא. ועוד אפשר לומר דודאי רוב פעמים הוה קפידא ובממון אין הולכין אחר הרוב לכן אין לחייבו כיון שאין קפידא בבירור דלפעמים לא הו' קפידא אין לחייבו. והא דפריך התם הברייתות אהדדי ולא קאמר הך דתני בו כשר ס"ל ספק עירוב כשר וספיקא הוא אי הוה קפידא והך ברייתא דאין עירובו עירוב ס"ל דספק עירוב אינו כשר דבעירובין פליגי בהא תנאי. י"ל דל"ל דס"ל דחשיב ספיקא דא"כ תקשי מתני' דמותרת לאכול בתרומה עד שיגיע לאותו מקום הא מספיקא דשמא לאו קפידא היא אסורה לאכול בתרומה וא"ש. ולפ"ז יש להוכיח מכאן שאם אמר לשלוחו לגרש אשתו וגרשה בספק גירושין דלא אמרינן דהוה עיוות בשליחות ולא יהי' אפי' ספק גט ובמשנה למלך בפ"ו מקדושין נסתפק בכה"ג על קדושין. ולפ"ז אם נימא דספק גירושין מקרי עוות בשליחות א"כ קשה לוקמה דפליגי אם ספק עירוב כשר ומ"מ מתני' מותרת לאכול בתרומה מיד כיון דהוה ספיקא א"כ מקרי עיוות בשליחות ולא הוה מגורשת כלל אלא ודאי דמ"מ אי הוה ספיקא הוה ג"כ ספק מגורשת אבל הכא י"ל דמ"מ רוב פעמים הוה קפידא ומ"מ לענין ממון אינו חייב כיון דפעמים לא הוה קפידא

בא"ד וגבי הבא לי מן החלון כו' עיין בש"ך ח"מ סימן רצ"א שהשיג על דברי התוס' דלא מסתבר לומר דדוקא בבית א' מיירי ודחק ליישב קושית התוס' ולפענ"ד צ"ע דלא קשי' כלל דהא בנזכר בעל הבית שליח מעל אלמא היכא דליכא מעילה על בעל בית מעל השליח וא"כ כיון דהכא נמי מבואר דבעל הבית פטור דלא א"ל מהאי רמא א"כ ממילא מעל השליח דלא מצינו שלא ימעל לא בעל הבית ולא השליח וגם בענין מעילה יש ליפטר הבעה"ב שלא עשאו שליח להביא לו מן הדלוסקמא וא"כ ממילא דחייב השליח. ואפשר ס"ל להתוס' כמ"ש קצת פוסקים דדוקא בש"ח לא ה"ל למידק ולומר מהאי לא תירמי. משא"כ בש"ש ה"ל למידק טפי ולפרש דדוקא מהאי לירמי לכן משמע להו גם לענין מעילה לא ימעול השליח כיון שלא א"ל מהאי לא תרמי ימעול בעה"ב וצ"ע. ועפ"י דעת פוסקים אלו יש ליישב דברי התוס' בפרק הזהב לקמן דף נ"ז במה שהוכיחו דש"ח פטור מפשיעה בהקדשות דאל"כ מאי פריך מהשוכר את הפרה לוקמה בפשע לכן אחריות שבת עליו ותמה בש"ך ח"מ סימן ס"ו דאיך אפשר לאוקמה בפשע דא"כ אמאי בשכרו לימים כמו ברישא אין אחריות שבת עליו. ולפ"ז ניחא די"ל דנ"מ לענין היכא דבש"ח לא הוה פשיעה ובש"ש הוה פשיעה כגון שא"ל לעשות איזו מלאכה בפרה כגון להניח עליה חפץ וכדומה שנפסלה פרה אדומה במלאכה כל דהו דמשכחת אף בשבת ואמר לאחד הנח חפץ על פרה העומדת כאן והניח על הפרה אדומה דבש"ש חייב דהוה פשיעה דה"ל למימר דוקא אהך תתן משא"כ בש"ח שאין צריך לפרש לא מקרי פשיעה כלל וא"ש

בגמרא בכיסי פרש"י שהית' כישות גרועה כו' וקשה לפ"ז ודאי הוה פשיעה מן השליח שהטיל כישות עם קוצים. וכן לפיר"ח הכא הוה כמו שני מינין. וצ"ל שלא הי' ניכר למראית עין רק ע"י איזה בחינה ולמראה עיני השליח הי' כמו כישות טוב

ד' מג ע"א בגמרא ומשלם ליה דמי כיסי פרש"י דמי כישות של קוצים. וקשה א"כ מאי הפסד יש למפקיד כיון שמשלמין לו דמי כיסי

בגמרא משום דצרורין כו'. לכאורה קשה דילמא בסתמא אין ל להשתמש בהם רק היכי דיש גילוי דעת שאין מקפיד