מעיני החכמה קמז

ש"ש ולא לגבי ש"ח ודברי פי ח"ח. אלא ששמעתי להקשות עליו דהא בשבת א"א לשכור פועלים. וליישב דבריו אמרתי דאפשר דאיירי בין השמשות שלא גזרו על שבות בין השמשות והי' יכול להשכיר ובש"ח פטור דשמא כבר הי' שבת ואין אחריותו עליו דמספיקא לא מפקינן ממונא ובש"ש כיון דבאמת גם בשבת חייב לקדם בשכר א"כ שפיר י"ל גביה פשיעה כיון דיכול לקדם בהיתר וגם י"ל בענין אחר. מיהו לפמ"ש כאן מצינו בכה"ג היכי דאי הוי מעיין ביה דל"ל ככי ושיני הי' אפשר לשמרו שלא ימות כגון להאכילו כמ"ש בסמ"ע סי' רל"ב ובכה"ג איכא טובא כגון שעלתה לו מכה בפה וכדומה או שאר ענינים שא"א להרגיש מבלי עיון וא"כ אי הוי בשבת ש"ח פטור דלא איבעי ליה לעיוני ובש"ש אמרינן הכא דאיבעי ליה לעיוני אי אכיל וא"כ אי לא עיין הוי פשיעה מיהו עפ"ז נראה לי להביא ראי' לדעת הרמב"ם דבהקדשות חייב בפשיעה דהא קשה מאי פריך מכדי בקרא ש"ש דיתמי הא סתם יתמי הן קטנים דאפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן והא קיי"ל דאין דין שומרים לקטן כדאיתא סי' צ"ו וכמו דנתמעט מדין שמירה ואפי' התביעה בגדלות א"כ גם אי פשע פטור כמו בהקדשות וכמ"ש הש"ך שם בשם הרשב"א אלא ע"כ בפשיעה חייב וכיון דלגבי ש"ש מקרי פשיעה פריך שפיר דה"ל לחייבו מטעם ש"ש אבל אי נימא דפטור בפשיעה משום דנתמעט מדין שמירה א"כ איך חייבו את הבקרא לשלם ואף דלפי האמת מתחייב הבקרא לשלם לספסירא כדמסיק בש"ס. מ"מ פשיטא אם הוא פטור נגד היתומים שלא יתחייב נגד הספסירא דאינו משלם רק משום שלא יעשו היתומים סחורה בפרתו של ספסירא וע"כ הבקרא חייב לשלם מדינא ואמאי הא אין דין שומרים לקטן. הן אמת שדעת הרמב"ם באמת דשמר לקטן חייב דלא אימעט רק מדין הודאה במקצת שבא ע"י טענה וכפירה וא"כ אין להכריע איזה מוכח מכאן אם נוכיח אותו הדין דשמר לקטן חייב או להכריח שאף אותן שנתמעטו מדין שומרין חייבין בפשיעה אך מ"מ נראה להוכיח אותו דין דמחייב בפשיעה דהא דמחייב הרמב"ם בשמר לקטן כתבו שטעמו משום דקיי"ל עירוב פרשיות כתיב כאן ועיקר פרשה במלוה וכפירה והודאה איירי דוקא ולכן לא ממעטינן בשמר לקטן וא"כ הכא דהך מימרא הוא רמי בר חמא ורמב"ח ס"ל ד' שומרין צריכין כפירה והודאה במקצת ול"ל עירוב פרשיות וא"כ ממילא דגם דין שומרין נתמעט בקטן אף לפי שיטת הרמב"ם שהרמב"ם לכ"כ רק לפי שיטתו שפסק כמ"ד עירוב פרשיות וא"כ תיקשי לרמב"ח אמאי חייב ליה לבקרא וע"כ דבפשיעה חייב ודברי הרמב"ם מוכרחים. ובאמת שאני תמוה שכל מה שפלפלו רבותינו בעלי התוס' ויתר מפרשים קדמונים אם נחייב את האפטרופוס בפשיעה ולא זכרו הך טענה דאין דין שומרים לקטן ובגמר' לא מצינו בעניותינו חיוב לאפטרופוס רק בהאי דב"ק דאמרו מעליית יתומים דאי אמרת מעליית אפטרופוס ממנעי ולא עבדי ואין מזה ראי' שנתחייב בפשיעה מעיקר דין די"ל דדוקא התם שנכנס תחת הבעלים במסרו לשומרין ובכה"ג י"ל שגם בבעלים חייב דהוא נכנס לשמירה וחייב לשלם לניזק ואף דבפשיעה בבעלים פטור היינו שאין צריך לשלם גוף הדבר הנשמר אבל בזה שנתחייב באחריות י"ל אפי' בבעלים חייב באחריות וא"כ אין ראי' משם לחייב האפטרופוס בפשיעה נגד היתומים ומההיא דהכא דקאמרינן נימא לאפטרופוס זיל שלים כבר כתבתי לעיל שאין רא דאם פשע ועיות השליחות אין השור נקנה ליתומים כלל וא"כ מסברא אין לנו לדחות דין ערוך לחייב האפטרופוס נגד הקטנים יותר משאר שומר וצ"ע. וראיתי בסמ"ע סי' ש"א סעיף ח' שכתב על מ"ש המחבר מי שיש בידו מעות של יתומים אסור להשתמש בהם וכתב שם דקמ"ל דל"ת דאין דין שומר עליו כיון דאין נשבעין על טענת קטן כו' קמ"ל כיון דכשיגדלו היתומים יתבעו ממנו מקרי ממון שיש עליו תובעין עכ"ל. ודבריו מגומגמין טובא דמאי ענין זה לשמירה דאסור להשתמש בלא דעתן במעות רק דקמ"ל דל"ת דדמי לדמי אבידה והוא תלמוד ערוך לעיל דף כ"ט ע"ב וכי בשביל שאין דין שומרין לקטן יגזל משלהם ואם היה מקום לפוטרו בשביל שאין עליו דין שמירה אין לחייבו מטעם שיתבעו בגדלות דאפי' נותנו כשהוא קטן ותובעו כשהוא גדול פטור כדאיתא בסי' צ"ו

בגמרא שם והכא במ"ע כו' דאשכחוה למריה דתורא כו' הא דמוקי בכה"ג אף דלפי האמת הבקרא משלם ומ"ל דמשלם ליתומים או למריה דתורא היינו משום דאי ליתא למריה דתורא פשיטא דהבקרא משלם רק כיון דהיתומים לא הפסידו מסתפקא ליה מילתא אי משלם בקרא למרי' דתורא כיון דלאו בעל דברים דידי' הוא ואין להקשות נימא כאן נמצא כאן הי' וברשות היתומים נעשה המום דנשרי ככיה דשיניה אחר המכירה י"ל שהי' ניכר שמזמן רב נעשה או שלא הי' מת בזמן מועט שבין קניית היתומים למיתת השור

בגמרא הלכך משתבע איהו דלא הוה ידע מבואר מזה דאילו ידע הספסירא אין לו טענה על הבקרא לפי שגרם לעצמו ויש הסתפק אם אין הספסירא נשבע אם חייב הבקרא לשלם ליתומים כיון לגבייהו הוי ש"ש ואי ליתא לספסירא ודאי משלם בקרא ליתמי א"כ י"ל דהבקרא משלם ליתומים ומרויחין היתומים באמת או נימא דאין ליתומים להרויח במה שאינו שלהם ופטור הבקרא לגמרי. ונ"ל דיש להוכיח כן ממה שהקשו המפרשים אמאי יתחייב הבקרא כיון דאפשר דידע הספסירא ופטור הבקרא ונהי דהספסירא טען ברי מ"מ קיי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף עיין בנ"י ואם נימא דהבקרא חייב בין כך ובין כך א"כ אין כאן רק ספק למי ישלם לספסירא או ליתומים וא"כ נגד היתומים שפיר מועיל טענת הספסירא דברי דידי' עדיף משמא דיתמי כיון דליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה שהרי אין היתומים מוחזקין אלא ודאי ס"ל דאי משלם הספסירא פטור הבקרא. ועי' בנ"י שכתב הטעם כיון דהספסירא עומד במקום היתומים ודמי לאומר מנה הלויתיך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך ע"כ ור"ל כיון דהבקרא ודאי פשע ונתחייב לשלם אלא שבא לפטור עצמו בשמא ידעת הוי החיוב ודאי והפרעון ספק. ומזה יש לפשוט ג"כ מה שנסתפק בש"ך ח"מ סי' ע"ה אם ספק פרעון קודם להלואה אי דמי לאיני יודע אם החזרתי די"ל שלא נתחייב לו מעולם וא"כ מאי טעמא חייב הבקרא לשלומי הא אם ידע הספסר לא נתחייב לו מעולם אלא ודאי אין חילוק דלעולם כיון שהחיוב הוא ודאי אינו יכול לפטור עצמו בשמא. אלא דקשה למה משתבע הספסירא דהא באיני יודע אם החזרתי קיי"ל דשקיל בלא שבועה. ולכאורה מכאן סייעתא לשערי הרי"ף שסובר בא"י אם החזרתי שצריך לישבע. ולשאר פוסקים קשה. ואפשר לומר דודאי בא"י אם החזרתי נוטל בלא שבועה דכיון דהוא לא ידע מה"ת לומר שהאחר יודע וכמו שהביא בש"ך בשם הירושלמי בסי' ע"ב את לית ידע אהן ידע וא"כ אין לנו לומר שזה יודע שנפרע א"כ י"ל (דשבועה דהכא אינו היסת לאחר הפרעון וי"ל) לשיטת האומרים דהיכי דחייב לצאת י"ש מהני תפיסה א"כ כיון דאין לחושדו שיודע שנפרע שהרי כיון שזה א"י מסתמא גם זה אינו יודע וא"כ חייב עכ"פ לצאת י"ש ושפיר מהני לי' תפיסה ואין לחייבו שבועה כיון דשניהם אין יודעין אם החזיר חייב לצאת י"ש משא"כ הכא י"ל דהספסר ידע ולהכי משתבע. מיהו האחרונים הסכימו דלא מהני תפיסה היכא דחייב לצאת י"ש. ומ"מ י"ל דלא תיקנו היסת על כך כיון שלצאת י"ש חייב אפילו בשניהם טוענין ספק א"כ שפיר אהני ברי דידי' לפוטרו אפי' משבועה ולכאורה קשה לי לפי דעת הט"ז סי' מ"ה ובאו"ת סי' ע"ה שהאריך דגם באיני יודע אם החזרתי היכי דלא הוי לי' למידע פטור וא"כ אמאי חייב כאן כיון שזה לא הי' ליה לידע אם זה ידע וא"כ אף אם הוי א"י אם החזרתי פטור וא"כ י"ל שמא ידע הספסר. ולכאורה היה נ"ל דלא מיפטר בא"י אם החזרתי רק בל"ה ליה למידע אמרינן דאיהו לא פשע ומאי ה"ל למיעבד משא"כ הכא שעכ"פ הבקרא פשע דה"ל לעיוני והוי כמו ה"ל למידע ולפ"ז אם ל"ה הך מילתא פשיעותא לגבי בקרא הוי מיפטר בטענה זו שלא ידע אפי' הוי הבקרא חייב ליתומים. אך נראה דלא דמי בלא"ה דהכא אכתי איכא חיוב על הבקרא דבשלמא בעלמא לפי ספק שלו אין שום חיוב עליו דאילו ידעינן דפרע אין לו שום טענה עליו. משא"כ הכא אפי' אי ידע הספסירא ל"ה מיפטר לגבי יתומים דאי ליתא לספסירא מחוייב לשלם ליתומים וא"כ נהי דהספסר פרע ליתומים ע"ד כן פרע שיעמוד במקומם אלא שאם ידע הספסירא הפסיד לעצמו עכ"פ אין לבקרא שום טענה לפטור עצמו דהא בטרם פרע ליתומים החיוב עליה דידיה רמיא וא"כ מעולם לא נפטר מחיובו ולפ"ז אפשר שאין לפשוט מכאן ספיקו של הש"ך בספק פרעון קודם להלואה עכ"פ נראה בנידון דט"ז במטבע מזוייפת נראה דמחוייב ג"כ לישבע שלא ידע כמו הספסירא דהכא כיון שאפשר שידע וראיתי לרא"ש שכתב דלכך משתבע הספסירא משום דסתם ספסירא בקי קרוב לודאי שידע והוי כמו ראה סלע. וקשה לפ"ז למה ישלם כלל הא ל"ד לאיני יודע אם החזרתי כיון דאי ידע הספסירא מיפטר הבקרא ובשם הראב"ד הביא דהיתומים הם ש"ש של הספסירא כיון שמעות שלהם באחריותו וכל זמן שלא בדקו השור עומד להחזיר וקשה לפ"ז למה חייבו להחזיר הדמים ולטעון עם הבקרא הא מיד ה"ל טענה לפטור את עצמו נגד היתומים שהרי הם חייבין באחריותו לדברי הרא"ש ואפשר דס"ל להראב"ד דשומר שמסר לשומר היכי דפטור פטור הראשון לגמרי ומעמיד השני במקומו מיהו לפי דברי הרא"ש דס"ל כר"ת לעיל דאם פשע השני חייב הראשון וא"כ לכאורה הה"ד בש"ש אם נגנב משני חייב הראשון וצ"ל דבאמת הש"ש לא מחויב אלא דמי בשר שאינו ראוי אלא לשחיטה והוא צריך להחזיר ליתומים שקיבל מהם דמי רדיא. והרמב"ם כתב הדין בלוקח שלקח מן הסרסור וכתב שנשבע הסרסור היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה לו ללוקח לבדוק השור. ובטור ח"מ סי' רל"ב הקשה עליו דבגמ' מוכח דצריך להחזיר המעות. ובב"י פי' דהרמב"ם מפרש דהסרסור ודאי פטור לפי המסקנא רק דהבקרא משלם ליתומים ולכן לא קאמר רמב"ח רק נימא לי' לבקרא נימא לי' לאפטרופא. ול"ק נימא לספסירא משמע שהוא פטור בודאי. ותמי' לי לפ"ז למה הוזכר כלל במאי עסקינן דליכא פסידא דיתמי דהא גם לפי האמת דאפי' איכא פסידא אינו משלם רק הבקרא משלם ליתומים. ולכן אפשר לומר דגם הרמב"ם מפרש הש"ס כפשוטו רק דס"ל להרמב"ם הכא דמספקא לן אי הוי פשיעה שלא בדקו השור או דהוי טענה המועלת אנא בהדי תורא אוקימתיה. וא"כ י"ל דהוי כא"י אם נאנסו. ועי' בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וצריך הלוקח לשלם.