מעיני החכמה קמו

עסק עמה רק שצריכה לישבע להבן שאפי' אם יהי' של הבן נהי דיש לה התנצלות על שלא קברתן מ"מ חייבת בשאר השבועות וא"כ אף אותה השבועה שלא פשעה ג"כ אין למפקיד טענה עלי'. ולפ"ז אפשר שאם יש עדים שמעות של המפקיד הי' ת"י שיש למפקיד טענה עלי' באמת יוכל לגלגל עלי' שלא אמר לה. מיהו אכתי קשה אמאי לא ישבע הבן שלא אמר לה ע"י גלגול שצריך לישבע דאשלמינהו לאמי' כיון דאילו אמר לה היא פשעה וא"כ חייב הבן לשלם וא"כ יגלגל עליו המפקיד שלא אמר לה שהם פקדון. ואפשר לומר לפי שיטת ר"ת נמי ראוי שיפטור הראשון רק מטעם שכתבו התוס' דיאכלו אשתו ובניו הפקדון ומ"מ אם טוענין נאנסו פטור דע"כ צריך הוא ע"ז להאמינם בשבועה עכ"פ כשישבעו שלא פשעו אף דאפשר שפשעו באמת רק אם פשעו מחוייב הראשון דאל"כ יאכלו הפקדון וע"כ אדעתא דהכי קבל השמירה שאם יפשעו ויאכלוהו אשתו ובניו יתחייב בעדם וא"כ י"ל אם מסר להם הפקדון והם כופרין וטוענין להד"ם א"כ מה יעשה הנפקד שהם כופרים וע"כ גם המפקיד האמינם בשבועה דלו יהי' שטוענין נאנסו ואינו דומה לפשיעה שיפטרו בלא כלום א"כ יאכל הלה וחדי אבל אם יכפרו אח"כ אין הראשון חייב כלום וכיון דעכ"פ נשבעין ע"ז וכיון דאצל המפקיד לא נחשדו לישבע לשקר מה יעשה הוא וא"כ אתי שפיר טובא דלכן לא מחייבינן שבועה ע"ז כיון דאפי' יאמר שאמר לה ותשבע היא שלא אמר לה ג"כ הבן פטור דאינו אלא ערב אם היא מחוייבת ע"פ הדין וא"כ כיון שהיא כופרת ואינה חייבת שבועה ע"ז שלא אמר לה גם הוא פטור וגם הטעם אילו אמר לה והיא כופרת הי' פטור ג"כ וא"כ מדקאמר דלא אמר לה מסתמא האמת כן הוא כיון דאף באמר לה והיא כופרת פטור ולפ"ז נראה דיש מכאן ראי' לדברי מהרש"ל דדוקא באשתו ובניו חייב לשלם מטעם דאל"כ יאכלוהו אשתו ובניו משא"כ אם מסר לאחר שרגיל המפקיד להפקיד אצלו פטור הנפקד. ובש"ך סי' ע"ב סעיף ל' כתב דהפוסקים לא כתבו כן ולפמ"ש מוכח כן מדברי התוס' ועדיפא מיני' מוכח דאפי' כפר השומר השני פטור כיון דנשבע ע"כ וגם הוא נשבע שמסרו וא"כ מוכרח דאינו חשיב בע"ד של המפקיד רק נעשה ערב שלא יאכלוהו אשתו ולכן בכפרו אשתו ובניו מאי ה"ל למיעבד כיון דלא פשע במה שמסרו להן וא"כ במסרו לאחר שרגיל להפקיד אצלו אין לחייבו כלל כיון דגם הוא מפקיד אצלו ולמה יהי' ערב בעד חבירו כיון דהמפקיד עצמו רגיל להפקיד אצלו וצ"ע ועיין בסמוך

בתוס' ד"ה כל המפקיד כו' אור"ת כו' ולכך נמי הכא משתבעה כו'. כבר כתבתי דיש לדייק מאי בעי התוס' בזה דהכא לעולם אמו משתבעה ומה שנראה ע"פ פשוטו דאי מפרשינן דיש למפקיד דין עם אמו שהוא השומר השני אז אין שבועת האם כ"א לפטור א"ע אבל לא לפטור הבן דהבן פטור בלא"ה כשמסרו לאמו. משא"כ לפיר"ת אינו פטור עד שתשבע האם דוקא ולישנא דקאמר מסייע לזה מדקאמר משתבעא אמי' ופטור משמע דלא מיפטר עד שמשתבע אמי' ולדעת שאר פוסקים הוא מיפטר מיד בשבועתו שישבע שמסר לאמו ואפשר לומר דאילו לא נשבעת האם הי' צריך הבן לישבע נמי שבועה שאינו ברשותו דאע"ג דמשתבע דאשלמינהו לאמי' שמא החזירתן לו ולכן השתא דאמי משתבעא דאותבינהו לא צריך לאשתבועי ע"ז

בגמרא אמר אנא לבקרא מסרתי'. כבר כתבתי דיש לדייק מ"מ איך סמך ע"ז להוציא מעות היתומים ולא בדק אם אין בו מום ואפשר דהך מומא הוי מומא דלא סליק אדעתא שאין לו שינים רק אח"כ כשראה שאינו אוכל הי' לו להחזירו ואהא קאמר שפיר אנא לבקרא מסרתי' ולא הוי ידענא. או י"ל דבאמת לא נתן האפטרופוס המעות כ"א אחר שמסרו כבר לבקרא שהי' מעכבם בידו שמא ימצא בו הבקרא מום וכשעבר זמן מה שהי' ביד הבקרא הי' סובר מסתמא אין בו מום ונתן אח"כ המעות וא"כ הוא אינו חייב כלום. וכן משמע מלשון רש"י שפירש לבקרא מסרתי' והי' לו להודיע לי שאינו אוכל ע"כ ולא פירש בפשיטות דכיון שמסר לבקרא לא ידע אם אוכל אם לאו אלא ס"ל לרש"י דאם לא הי' על הבקרא להודיע לו הוי פשיעה דהו"ל לאפטרופוס לעיוני ולכן צריך הטעם שסמך על הבקרא וא"כ י"ל שלא נתן המעות כ"א אחר שהי' ביד הבקרא שהות לבדקו שיוודע לו אם אין בו מום. אלא דממה שפירש רש"י איבעי ליה לעיוני אם אוכל משמע שא"צ לבדוק בשינים אם יש לו טוחנות ואפשר דס"ל לרש"י שאין לאפטרופוס ליתן מעות ע שימסרנו לבדוק ויהי' נבדק ע"י אכילה אם אוכל אבל אין דרך לבדקו אם יש לו טוחנות. ובכתובות פרק אע"פ אמרינן סימפון בעבדים ליכא אי דאבראי קחזי ליה ואי דגוואי מנא ידע משמע דבאין לו טוחנות מקרי מום דאבראי דקחזו ליה ודוחק לחלק בזה בין אדם לבהמה ולומר דבאדם נבדק יותר וגם לומר שאין מום באדם דוחק ג"כ שהרי צריך להאכילו דברים דקים דווקא ואין כל מאכל מוכשר לו ואף אם יכול לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך. מ"מ ודאי דרך לזונו שאם לא יתן לו מזון לא יהי' בו כח לעשות מלאכה. שוב ראיתי באסיפת זקנים ברמב"ן ורשב"א שהרגישו קצת במ"ש לעיל ועיין

בגמרא שם נימא לי' לבקרא כו' אמר אנא בהדי תורא אוקימתי' כו' יש לדקדק כיון דלפי האמת הבקרא ש"ש וחייב באמת א"כ למה הוזכר הך טענה שהוא ללא הועיל להבקרא ולפרש"י א"ש דלפי האמת הועילה לו הטענה לפשר ביניהם לשלם דמי בשר בזול כמבואר בו אבל לשאר מפרשים ששילם הכל א"כ טענה זו לשוא וראיתי באסיפת זקנים שהר"ן דחה בזה פי' המפרשים שלא כדברי רש"י וע"ש ונלפענ"ד שהספסירא טען שאילו החזירו לו השור מיד הי' מחזירו לבעלים וא"כ הפסיד לו כל השור ואילו פשע הבקרא בזה הי' צריך לשלם כל השור שכך הפסידו לספסירא ועכשיו א"א להחזירו שכבר הלכו להם הבעלים וכדומה. משא"כ השתא דלא פשע הבקרא א"כ אין למרא דתורא שום טענה עליו רק כיון דש"ש דיתמי הוי ואילו לא הי' מרי' דתורא הכא הי' צריך לשלם ליתומים וליתומים ג"כ לא צריך לשלומי רק דמי בשר דהא לא הי' שוה יותר ואף שיש ליתומים טענה על כל דמי השור שאילו החזירו להם מיד היו יכולין להוציא ממריה דתורא דמי השור כולו ועכשיו אין יכולין להוציא ממנו לאיזה סיבה מ"מ כיון שלא פשע בזה אין לחייבו דלא נעשה ש"ש רק על שמירת גוף השור דע"ז מקבל אגרא וגוף השור אינו שוה יותר. משא"כ אי הוי פשיעה כגון שידע הבקרא ואעפ"כ לא הגיד ועי"ז הפסיד כל השור מחוייב לשלם כולו כיון דבפשיעתו הפסיד השור ואפשר שטוען שאילו הי' קיים עדיין הי' יכול להחזירו וכן הוא האמת שמברר דבריו וא"כ פשע בזה שע"י לא יכול להחזירו ומפסיד על ידו. מיהו צ"ע לדינא אם מתחייב לשלם היתרון כיון שאין שוה יותר ואף שגרם לו הפסד אפשר דלא הוי רק כגורם לממון דפטור למ"ד דלאו כממון דמי ובגנב שור הנסקל וטבחו פטור אף שהי' נפטר אם החזירו לבעלים לא הוי רק גורם לממון כדאיתא בב"ק דף מ"א וא"כ גם כאן אפי' מיירי שאם הי' השור כאן הי' יכול להחזירו מ"מ כיון דלפי האמת ע"פ הדין מחוייבים הבעלים הראשונים להחזיר לו דמיו וא"כ אין כאן רק גורם לממון וגרע טפי שהרי הוא מפסיד שלא כדין והוי כמו עלילה וא"כ בשלמא בגוף השור שפיר מחוייב אבל יותר משויו אין לחייבו ועיין בח"מ סי' ע"ב סעיף ח' ובש"ך שם וצ"ע. ועיין מש"ל עוד בזה. וי"ל עוד שאילו פשע הי' ברין אף אם ידע הספסירא ונתכוון להטעות מ"מ אין לזה רשות להפסידו בפשיעה כיון שהי' יכול להחזירו לו ואף שעשה הספסירא שלא כהוגן מ"מ הי' הרועה חייב בזה דמה לו לפשוע בו משא"כ השתא דאמר אנא בהדי תורא אוקימתי' א"כ הבקרא לא פשע ואילו ידע הספסירא ונתכוין להטעות הבקרא פטור דש"ש אינו חייב רק באונסין שאין באין מכח המפקיד משא"כ באונס שבא מכח המפקיד אינו חייב אבל בפשיעה חייב מ"מ. וכן נ"ל מלשון הרמב"ם בפרק ט"ו מה' מכירה הל' ט' וי' מיהו נ"ל לדברי הרמב"ם דאי לאו הך סברא דבהדי תורא אוקימתי' הוי אמרינן מסתמא ידע וא"כ בכה"ג ודאי חייב לשלם ואין הספסירא צריך לישבע. משא"כ בשאר פשיעה שלא ידע בה הספסירא כגון שלא השגיח בשור אף שהי' לבדו אין לחייבו בשביל כך שהוא לא השגיח בו מחמת שסמך על המוכר שאין בו מום והמוכר גרם לעצמו שמכר דבר שיש בו מום אין לחייבו ואי לאו הך סברא דאנא בהדי תורא כו' הוי אמרינן מסתמא ידע ואעפ"כ לא הגיד למוכר ומתחייב לשלם ואין הספסירא נשבע על כך משא"כ השתא דאיכא הך סברא דמסתמא לא ידע אם ידע הספסירא פטור ולכן משתבע דלא ידע ועיין מ"ש ברמב"ם דין ג' ד'. ועפ"ז אפשר לפרש מה שאמר נימא לאפוטרופא זיל שלים אף אם האפטרופוס פטור באמת מפשיעה נגד היתומים מ"מ הכא איירי שמכרו סתם וא"כ יש לו לספסירא לטעון דמסתמא ידע ורצה בממכרו דהא מסתמא ידע כשרואה שאינו אוכל והי' המוכר סובר שקנאו לשחיטה מדלא החזירו לו וא"כ המוכר פטור וכ"ש הספסירא שלא ידע ובשביל פשיעת האפטרופוס לא יתחייב המוכר ע"ז קאמר אנא לבקרא מסרתי' שכן דרך האפטרופוס ובתר הכי קאמר נימא לבקרא דיוכל המוכר לטעון כיון שבלי ספק נודע לו ולא החזירוהו ודאי לשחיטה קנאוהו ואין המוכר מפסיד בשביל כך דהוי כמום שבגלוי ובכה"ג שידע האפטרופוס ולא החזירו מסתברא בודאי לחייבו מטעמא דפרישית לעיל דאיהו אפסיד אנפשיה דה"ל לשוחטו או להחזירו למוכר ואין מזה ענין לפשיעה רק שפטור המוכר בטענה דמסתמא סבור וקיבל ואפשר שאפילו הודיע שקונה בשביל היתומים פטור המוכר כשיש לו לחשוב שרצה בממכרו דהוי כמום שבגלוי ויכול לומר דמדלא החזירו הוא סבר שקנאו לשחיטה ולא יפסיד המוכר בשביל זה אם ידע האפטרופוס ולא החזירו והניחו למות כיון שלא הודיעו כנ"ל

בגמרא מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא כו'. משמע דאי הוי ש"ח הוי סגי לי' לפטור בטענה זו דאנא בהדי תורא אוקימתי' אבל ש"ש בעי למידק טפי. ועפ"ז יש ליישב דברי התוס' לקמן בפרק הזהב דף נ"ז ע"ב שבקשו להוכיח בדברים שאין נשבעין כמו הקדשות פטור אפי' מפשיעה והביאו ראי' מדפריך לקמן מהמוכר את הפרה כו' אחריות שבת עליו והקשו דילמא איירי בפשיעה אלא ודאי אי פטור אפי' מפשיעה פטור ותמהו עלי' דלעולם י"ל דבפשיעה חייב ומ"מ ליכא לאוקמי בפשיעה דא"כ תקשי רישא דאין נותנין שכר שבת לפיכך אין אחריות שבר עליו. והגאון דודי זקני באו"ת ביקש ליישב דקיי"ל ש"ש דהי' לו לקדם ברועים ובמקלות בשכר חייב וש"ח פטור א"כ זהו נקרא פשיעה לגב