מעיני החכמה קמה

דפטור בש"ח הא בלא"ה מספיקא אינו חייב דשמא לא יוכל להציל וא"ש מיהו אין זה מוכרח כ"כ די"ל דקרא אתי אפי' אם ידוע שהי' יכול להציל לפי הענין. מ"מ י"ל ליישב קושית מהרש"א כיון דלא ידעינן התם בס"ד דוי"ו מוסיף על ענין ראשון א"כ לא מוכח שבועה בשואל פריך שפיר מה לש"ש שטוען מ"ג בלסטים מזויין חייב. ול"ל דגם בשואל נימא דפטור בלסטים מזויין דא"כ גם בש"ש לא יתחייב כיון דלא כתיבא שבועה בשואל לא יתחייב בספיקא אם יכול להציל דבשלמא בש"ש דכתיב שבועה שייך לחייבו מכח מתוך שאיל"מ. משא"כ בשואל בס"ד דלא ידע דוי"ו מוסיף א"כ ליכא שבועה בשואל וא"כ פטור בסתם גניבה. ג"כ ולא הוה כש"ש אי מיפטר בטענת לסטים מזויין ולא שייך לומר דיו דא"כ אפי' כש"ש לא יתחייב ודו"ק

בגמרא ואי צורבא מרבנן הוא דילמ' מיבעי' לי' זוזי לאבדלתא. עי' בטור שיש מי שפירש אם הנפקד ח"ח וקשה לפ"ז איך יפרש דילמא מבעיא ליה זוזי לאבדלתא הא אינו שלו ואיך ישלח יד בהפקדון ואפשר לומר כיון דאיבעי' לי' אבדלתא הו"ל הך הנפקד ת"ח י"ל דניחא לי' למפקיד דליעבד מצוה בממוני' והוי הך נפקד כשולחני דמותר להשתמש בהם ליטול מהם דבר מועט לצורך הבדלה ועי' בסימן ע"ב ס"א בהג"ה רמ"א ובסי' רצ"ב. ואפשר לומר דבכה"ג שצריך לקוברן וכיון שהוא ת"ח אין דרכו לעשות מלאכה קודם הבדלה א"כ טוב להמפקיד שיטול מהם קצת כדי שיוכל לקוברן ובסמ"ע סי' רצ"א דחק בזה. ואפשר דיש נ"מ אם היו צרורין וחתומין דבכה"ג אפי' בשולחני אסור להשתמש בהם א"כ יש נ"מ אם המפקיד ת"ח י"ל דמ"מ ישלח המפקיד לקחת מהם לאבדלתא והנפקד אין לו רשות לקחת מהם אפי' לצורך מצוה

בפירש"י בד"ה נימא כו' שומר שמסר לשומר חייב. משמע דאי שומר שמסר לשומר פטור בלא"ה פטור כיון דמסרה לבן דעת ולעיל דף ל"ו פירש"י פטור מכל מה שהי' נפטר אם שמרה בעצמו וא"כ הכא אפילו אי שומר שמסר לשומר פטור מ"מ אם לא הוי הך סברא דכל המפקיד על דעת אשתו כו' א"כ הי' מתחייב כיון שהוא בעצמו הי' מחייב אילו לא טמן בקרקע. וי"ל דוקא התה ס"ל לרש"י דאם הראשון ש"ש והשני ש"ח לא מיפטר בגניבה דע"כ ע"ז נתחייב הראשון וכיון שהשני אינו חייב ע"ז חייב הראשון משא"כ הכא דהאם לא חשיבא פושעת כלל א"כ אפי' בכה"ג פטור הראשון כיון דלגבי שני לא מיחשב פשיעה כלל

דף מב ע"ב גמרא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. וקשה לי לפמ"ש הרמב"ם בפ"א משכירות דגם ברגיל להפקיד אצלו אם מיעט בשמירתו חייב וא"כ הכא נמי כיון דבלא אמר לאמו אינה מחוייבת לקברן א"כ הרי מיעט בשמירתו. וי"ל כיון דלפי דעתו הי' סבור דכ"ש דמזדהרא בהו א"כ לא פשע כלל בזה. משא"כ במיעט בשמירתו הרי ידע שממעט בשמירתו מיהו לפי דברי הכ"מ שם דממעט בשמירתו חשיב מזיק א"כ לפי האמת היה לו להתחייב דהא אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד א"כ כיון דלפי האמת יש לה התנצלות שהיתה סבורה שהם שלו ואם שלו הם אינה מחוייבת לקברן וא"כ מיעט בשמירתו לפי האמת א"כ אמאי פטור א"ו דלא חשיבה מזיק כלל. ואפשר לומר דהך מילתא לא פסיקא לי' לרבא דאמו לא חשיבה פושעת רק כיון דמצי' למימר כיון דלא אמר לה דלאו דידי' נינהו דאפשר דאפילו בסתמא יש לה לחוש לכך צריכה לקוברן מספיקא אלא דכיון דיש לה התנצלות לא הוי רק ספק פשיעה וא"כ הוי מצי לדחויי ולומר דלפי דבריו הי' לה ליזהר לקוברן לפי סברתו שהי' סבור שתזהר בהם וא"כ איכא למימר דהיא פשעה והיא חייבת לשלם ואמו יש לה ג"כ התנצלות ולא מצינן לחיובה וא"כ כ"א בספק פשיעה קאי דמספקא לן אם אמו פשעה בזה וא"כ הבן יכול לדחות באמרו שאמו היא שפשעה והיא חייבת לשלם והאם יכולה לדחות שהוא פשע במה שלא אמר לה וא"כ לפי דבריו לא מיעט בשמירתו דאפשר דאמו מחייבת לקוברן רק דיש לה התנצלות לפטור עצמה וא"כ במתה האם וירשה הבן מחוייב לשלם ממ"נ אם הוא פשע הוא חייב ואם היא פשעה גם הוא מתחייב על פשיעתה. ועפ"ז מובן לשון התוס' שכתבו אומר ר"ת כו' ולכך נמי הכי משתבעא אמי' דהנהו זוזי כו' שלא פשעה. ואינו מובן שהרי לעולם צריכה לישבע ע"ז כמבואר בש"ע ואפי' יהי' שומר הראשון פטור מ"מ היא צריכה לישבע בשביל עצמה ולפ"ז ניחא דלולי דברי ר"ת אפשר לומר דלא הוי התנצלות זה לגבי האם אונס גמור רק דספק פשיעה הוא מספיקא לא מצינן לחיובה שבועה וגם היא לא מחייבה מספיקא דמספק פשיעה לא מפקינן ממונא ואוקי ממונא בחזקת מרא וא"כ לשון הש"ס מדוקדק דמשתבע דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא ול"ק בפשיטות דמשתבע שלא פשעה ולפ"ז א"ש דלא מצי לאשתבועי בהאי לישנא כיון דספק פשיעה הוא ומספיקא איך תשבע שלא פשעה דילמא הוי פשיעה אלא דמספיקא לא מצינן לחיובה ולהכי לא משתבע רק בהלשון הזה דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא. משא"כ לשיטת התו' הוי ספק פשיעה אצלה ז"כ הוא הי' מתחייב ממ"נ דאם כהוגן עשתה לפי סברתה א"כ פשע הוא מה שלא אמר לה כיון שהיא אינה מחוייבת ואם יאמר שהיא פשעה הי' לה לחוש לפקדון או ליזהר גם בשלו א"כ גם הוא מחוייב על פשיעתה א"כ ממ"נ חייב וע"כ לומר דהתנצלות שלו הוא ג"כ שגם היא לא פשעה בזה וא"כ יכולה לישבע שלא פשעה כלל דהך מילתא ע"כ שלא הי פשיעותא מידי ועי' מ"ש עוד בלשון התוס'

שם גמרא נימא לה לאמי' זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידי נינהו. והקשו המפרשים דמ"מ תתחייב דאפי' הן של בנה הרי פשעה נגדו במה שלא קברתן ותירצו דסברה של בנה הם וטמנה לפי שעה ויעסוק בהם. ולכאורה הי' נ"ל דהאם פטורה לגבי בנה כיון דהבן מחוייב בכבודה ואילו הי' אמרה לו אשקיין מיא מחוייב הוא בכבודה א"כ לא גרע מן הרב דשאיל לתלמידיו ביומא דכלה כיון דלא מצי לאישתמיט ומחוייב ללמוד מה שתלמידים חפצים אף שאינו שעבוד גמור מ"מ מקרי שאילה בבעלים וכן בשתלא אומנא כדלקמן דף צ"ז ע"א וכ"ש הבן שמחויב בכבודה מה"ת וא"כ כיון שהיא סברה שהן שלו לא נתחייבה כלל שהרי הוא שמירה בבעלים. אלא דקשה לפ"ז אמאי צריכה לישבע דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא משמע שצריכה לישבע שלא פשעה ובשאילה בבעלים פטור אפילו אפשיעה ואפילו לדעת הראב"ד דבשטרות צריך לישבע שאינו ברשותו מ"מ הלשון משמע שצריכה לישבע שלא פשעה ולא סגי בשאינו ברשותו וע"כ לומר דלא חשיב שמירה בבעלים לגבי הבן. ולהמפרשים גבי מקרי דרדקי דוקא בעידן עבידתייהו הוי שאילה בבעלים. א"כ לגבי הבן כיון שאינו עוסק באותו זמן בכבודה לא מיקרי שמירה בבעלים אך לפי דברי הפוסקים דבזמן הראוי למלאכה מיקרי שאילה בבעלים כדאיתא בטוש"ע סי' שמ"ו סעיף י"ב א"כ לכאורה גם הבן מיקרי שאילה בבעלים וא"כ קשה למה משתבעה שלא פשעה. ואפשר מכאן ראי' לדברי הרמ"א בסי' שמ"ו סעיף י"ז דלא מיקרי שמירה בבעלים כיון דאין החפץ של השואל וא"כ ה"נ לא מיקרי פשיעה ואף דהכא היתה סבורה שהן של בנה. מ"מ בפשיעה חייבת דבלא"ה מסברא ראוי' לחייבה בפשיעה רק דגזירת הכתוב לפטור פשיעה בבעלים ובכה"ג דאיגלאי מילתא שהחפץ אינו שלו לא מיקרי פשיעה בבעלים וצ"ע. ולפ"ז אפשר ליישב הלשון דהכא קאמר לא אמר לי דלאו דידי' נינהו משמע דלא אמר לה כלום ובטענת הבן נקט כ"ש דכי אמינא לה דדידי משמע שאמר לה שהן שלו. ולפ"ז י"ל דקמ"ל דאינה יכולה לפטור א"ע מספיקא שחשבה שמא הן שלו דמספיקא נמי הו"ל למיחש לקוברן רק כיון דלא אמר לה שאינם שלו א"כ כיון דקיי"ל דחזקה כל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שהן שלו א"כ מסתמא שלו הן ולהכי נקט בטענתו כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו להורות שסתמו כפירושו מכח הך חזקה ועי' בש"ך חושן משפט סי' צ' דאפילו מיגו לא מהני נגד הך חזקה. מיהו י"ל בפשיטות דרבא נקט לפוטרו בכל טענות דבדידה נקט רבותא דאפי' מספיקא יכולה לפטור א"ע ובדידיה נקט רבותא דאפי' אי אמר לה בפירוש דדידיה הן מ"מ פטור

שם בגמרא משתבעה אימי' דהנהו זוזי כו'. וכתב הרא"ש הא דאין צריכה לישבע דלא אמר לה הבן דלאו דידי' נינהו הוא משום דל"ל למפקיד טענת ברי עליה ע"ש. ויש לדקדק אמאי לא ישביענה ע"י גלגול כיון דיש שבוע' עלי' דהנהו זוזי אותבינהו בקרטלית' וראיתי בש"ך ח"מ שפירש דמיירי ביש עדים שנאנסו או שמאמינה. והוא תמוה בעיני דהרא"ש קאי על לישנא דש"ס דמשתבעה ואפי' הכי כתב דאינה צריכה לישבע שלא אמר לה. ובהשקפה ראשונה טרם ראיתי דברי הרא"ש אמרתי הטעם דודאי לשיטת האומרים דהראשון פטור לגמרי א"כ כיון דהבן אמר שלא אמר לה מה"ת לומר דמשקר כיון דהוא פטור אם פשעה היא א"כ טפי הול"ל שאמר לה א"כ פשעה וחייבת לשלם ויפטור הבן מן השבועה כיון שהיא תשלם וא"כ ל"ה דבר הדומה ולפמ"ש התוס' בפרק השואל אין מגלגלין בטענת שמא רק דבר הדומה. ובזו אמרתי להבין לשון התוס' שכתבו אור"ת כו' ולכך נמי הכא משתבעה אימי' כו' שלא פשעה ולכאורה הוא מגומגם דמאי בעיא בזה דהרי לעולם אף אילו נפטר הבן לגמרי צריכה לישבע וכבר כתבתי בזה ולפ"ז י"ל דהתוס' דקדקו לפי שיטת ר"ת אם פשעה היא חייב הבן א"כ יש לגלגל עלי' ג"כ שלא אמר לה דאילו אמר לה הבן א"כ היא פשעה והוא מתחייב על פשיעותא דידה וא"כ שפיר הוה דבר הדומה שמגלגלין ולכך כתבו התוס' דלא סגי בהך לישנא לחוד דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא רק שצריכה לפרש שלא פשעה בזה שנתנתן בקרטליתא וא"כ בכלל הזה ג"כ שלא אמר לה דאילו אמר לה הרי פשעה בזה וחייב הבן וא"ש אבל הרא"ש אע"פ שכתב כפי' ר"ת מ"מ כתב שאין לחייבה שבועה ע"ז וקשה למה לא ישביענה ע"י גלגול שלא אמר לה הבן דאילו אמר לה הרי פשעה. ונראה דס"ל להרא"ש כיון דהמפקיד לאו בע"ד דידה כלל ואילו לא אמר לה הבן שנתנם לה לא הי' לו למפקיד עליה שום טענה ואפי' היתה מודה שהבן מסר לה המעות מ"מ אין ראי' שהמעות אין פקדון ול"ה לו למפקיד עלי' רק טענת שמא א"כ כל הטענה שיש למפקיד להשביעה הוא ע"פ הבן וא"כ לא מצי המפקיד למימר בהא מהימן לי הבן שהוא מהימן לי שמסרם לך ובהא לא מהימן לי שלא אמר לך ולא שייך גלגול ע"ז שאם אתה אומר שהבן משקר אין לך טענה עלי כלל דשמא לא נתן לי אותן המעות מעולם ואפשר שהיא אינה צריכה לישבע למפקיד דיכולה לומר איני מאמין לבני שהמעות הללו פקדון הם וא"כ אין למפקיד