מעיני החכמה קמד

לענין בבעלים לכן לאידך מ"ד דע"כ אתי לאצ"ח שפיר נלמד שבועה מן התיבות ששוות כמ"ש התוס'

שם ועוד י"ל כו' ששניהן מיותרין כו' עכ"ל. והקשה מהרש"א נימא דש"ח של"ת דיו ודש"ש לאינה צריך חסרון ולא מוכח אינה צריכה חסרון בש"ח ע"ש. ול"נ כיון דכבר כתיב בתרווייהו ממילא ילפינן דשניהם שוין כיון דכבר נלמוד לג"ש ואין ג"ש למחצה וכמ"ש התוס' לקמן ולא קשיא להו להתוס' רק דנימא תרווייהו לאינה צריכה חסרון או תרווייהו לדיו אבל אי חד לדיו וחד לא"צ חסרון ממילא נלמוד ששניהן שוין כנ"ל

בגמרא אתה אומר לשבועה או אינו אלא לדין. קשה לפי דעת הרמב"ם שסובר דבפשיעה חייבים גם בעבדים ושטרות וקרקעות א"כ כלל ופרט דכתיב בש"ח דילפינן לקמן דף נ"ד ע"ב דש"ח אינו נשבע מכלל ופרט ואי אמרינן דליכא שבועה מאי מיעט כלל ופרט הא בפשיעה באמת חייב א"כ ממילא מוכח דלשבועה אתי. גם קשה בגמרא איך נילף שליחות יד משואל דהא מ"מ צריך לעבדים ושטרות וקרקעות דחייב בשליחות יד ובשואל פטור

ד' מב ע"א במשנה המפקיד מעות כו' שמסרן לבנו ובתו הקטנים. קשה הא בלא"ה כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ואם לא נתנן בקרקע הרי פשע ואפ"ל דקמ"ל דבגדולים פטור כדמייתי לקמן ע"ב בעובדא דנתנן לאימי' דכיון שהי' סבור דמזדהר בה טפי לא מקרי פשיעה א"כ גם כאן במסרם לבנו ובתו הגדולים לא שייך לחייבו בשביל שלא אמר להם שהי' סבור שיזהרו טפי. משא"כ באחר שלא היה סבור שיזהר יותר הי' לו לומר שיטמנם בקרקע. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' לעיל דף ל"ו ע"ב דלרב תקשי ליתני קטנים סתמא. ולפ"ז ניחא דדוקא בבנו ובתו הגדולים פטור שהי' סבור שישמרו טפי כשיסברו שהם שלו משא"כ באחר חייב שהי' לו לומר להטמין בקרקע

שם במשנה המפקיד מעות כו' חייב. הא דלא קתני במתני' אם נגנבו או אבדו חייב נראה דקמ"ל דחייב אף באונסין כיון דתחילתו בפשיעה אפילו נפלה דליקה ונשרפה שם דאפילו בנעל כראוי הי' נשרפה שם אפ"ה חייב. מיהו בתוס' לעיל דף ל"ו משמע בכה"ג שהאונס הי' בודאי גם אילו לא פשע לא מחייב וצ"ל דאתא לרבויי שאר אונס כגון שניטלו בלסטים מזויין אף דאילו נעל שם היו יכולין לשבור הדלת מ"מ אפשר שלא היו מטריחין עצמן בכך וי"ל שסובר שלא נעל גרם האונס ולכן מחייב אפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור י"ל דדוקא בצריפא דאורבני דלגבי גנבא הוי נטירותא מעליותא וא"כ לא הי' לו להעלות על הדעת שלא ליתנם שם מחמת גנבה משא"כ כאן שהיה לו להעלות על הדעת שלא ליטלם מש"ה אפי' נטלו באונס חייב. ובזה אפשר ליישב מה שדייקו המפרשים אלישנא דש"ס דנקט בשלמא כולהו כו' הא אין כאן אלא א' הך דמסרם לבנו כו' דרש"י פירש דנעל לפניהם היינו לפני הקטנים. ולפ"ז אפשר דקאי על אבידה דחייב אפי' נאבדו באונס וכולהו היינו כל החיובים הם בשביל שלא שמר מתחלתו כדרך השומרין

בגמרא אלא צררן והפשילן מאי ה"ל למיעבד קשה למאי דאמרינן לעיל פרק אלו מציאות דף כ"א ע"ב אדם עשוי למשמש בכיסו לכן לא מקרי יאוש שלא מדעת א"כ כאן י"ל אם הי' ממשמש מיד מסתמא הי' מוצאן במקומן וא"כ צריך ליזהר למשמש וכיון דלא רמי' עלי' לא יוכל לישבע שמשמש מיד ולא מצאו והוה ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם

שם בגמרא אמר קרא וצרת הכסף. וקשה כיון דמסברא לא הוה פשיעה א"כ למה יתחייב על הנדרש מן הפסוק אם הוא אינו בקי בדרש זה וצ"ל דמ"מ כיון דהוה פשיעה לפי האמת לא מיפטר בכך וצ"ע

בתוס' ד"ה אמר שמואל וצ"ע וכו' ואי שומר אבידה כו'. ומאי פריך דלוקמא בטוען שנגנבה באונס וכו' זהו קושיא גדולה שלא מצאו התוס' ישוב לזה. ולפענ"ד אפשר דטט"ג לא מחייב רק אחר שבועה כדלעיל וא"כ י"ל דבשלמא היכי דטוען נגנבה שפיר מגיע לו השבועה ע"ז שכדבריו כ"ה וחייב לישבע שנגנבה כפי טענתו וא"כ י"ל דלא שייך שישבע ע"ז רק היכי דהגניבה עצמה היא האונס כמו בש"ח ובש"ש ליסטים מזויין וא"כ אין צריך להזכיר רק מעשה הגניבה ואנו חושבין גניבה זו באונס וא"כ שפיר חייב ע"י כפל. משא"כ אם יטעון שנגנבה באונס א"כ הך מילתא דנגנבה היא מילתא יתירתא דהוי סגי לי' באונס סתמא כיון דסתם גניבה לאו אונס מיקרי וצריך לפרש שתקפו שינה או חולי שלא כדרך חולי א"כ כיון דהמאורע אינו פוטרו א"כ מה לו ליטעון שנגנב מידו כיון שמזכיר מתוך דבריו שנאנס ה"ל ליטעון סתמא שנאנס מידו וא"כ עיקר השבועה אינו בא על טענת שנגנבה מידו דסגי בטוען נאנסו סתמא ואין הב"ד פוסקין לו שבועה ע"י דלא שייך שיתכוונו הב"ד ליפסוק לו שבועה ע"ז שנאנס בגניבה דוקא בכדי שישלם כפל דלא שייך לומר בזה שמא משקר בטענת גניבה דהא מצי ליטעון באמת נאנסו ויפטור מכפל וא"כ לא שייך השבועה רק שנאנס סתמא כגון שהעמיק בקרקע א"כ זהו טענה של חנם שטוען שנגנב ע"י שהעמיק בקרקע דהא אין צריך ליטעון רק ששמר בדרך שא"א להאבד רק באונס וא"כ אם טען שהעמיק בקרקע ונגנבה אין השבועה רק ע"ז שהעמיק בקרקע ולא קאי על הגניבה שהגניבה אינו פוטרתו בעצם רק השמירה המעולה ששמרו וכמו כן בשאר אונס אין מאורע הגניבה פוטרתו רק תוספות השמירה והאונס הוא שפוטרו וא"כ הוי סגי שישבע שנאנסו מידו סתמא ולכן אין שבועת הדיינין על הגניבה רק על האונס וא"כ אף אם נשבע שנגנב בדרך הזה שנגנב אחר שטמנו בקרקע כיון דלא צריך לכך ויוכל לומר סתמא ששמרו היטב בקרקע ושאינו ברשותו ותו לא צריך וא"כ אף אם ישבע שנגנבה משם אינו מחויב בכפל שמאורע הגניבה אינו פוטרו וא"כ אין השבועה ע"ז רק בליסטים מזויין שמאורע גניבה זו פוטרתו ונשבע ע"ז אבל אם יטעון שנגנבה באונס לא קאי השבועה רק על האונס ולא על הגניבה

בא"ד דבלא"ה נמי מצי למימר כו' ש"ש משלם כפל בבעלים עכ"ל לכאורה הי' נ"ל לפי מאי דמבואר לעיל דלא מחייב כפל רק בשבועת הדיינים וא"כ היכי דהוי בבעלים פטור משבועה וליכא כפילא וא"כ לא משכחת לה בבעלים אלא די"ל לפי מ"ש התוס' בריש מרובה דמשכחת לה ע"י גלגול וא"כ אתי שפיר וכ"ש דר"י לשיטתו דס"ל ד' שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת א"כ צריך ג' פרות כפירה והודאה ונאנסו ואכפירה והודאה ודאי מחייב שבועה כמ"ש התוס' בפרק הגוזל דף ק"ז וא"כ אף בבעלים מחויב שבועה גם אנאנסו ע"י גלגול וא"ל דהא המוצא מציאה לא ישבע דז"א רק תקנה בעלמא גם יש ליישב בע"א

בא"ד ויש להביא ראי' מפרק השואל וכו' עכ"ל. ואפשר ליישב דהא בלא"ה גם בשואל משכחת לה טט"ג בבעלים וכמו שכתבו התוס' בסמוך וצ"ל דמ"מ נחשוב חומרא דש"ש משלם בטט"ג אפי' בלא בעלים וכדמשני בכה"ג בפרק הכונס דף נ"ו וא"כ איכא בש"ש טענה יתירה שמתחייב בו בכפל אלא דאכתי י"ל דהא גם בשואל יש טענה טפי שיתחייב בכפל והיינו בשאילה בבעלים שאף שמשתמש בה חייב בכפל וש"ש שנשתמש בפקדון אינו חייב כפל דה"ל ש"י וא"כ בשואל איכא חיוב בטט"ג אף לאחר שימוש וזו אינה בש"ש כשבאו עדים שכבר שלח בה יד אפי' בבעלים כדלעיל תו ליכא כפל בטט"ג אחרי שהרי מתחייב בקרן וכמ"ש הרמב"ם וצ"ל דמשום הא לא מחשיב טענה יתירה כיון דטענה זו לא שכיח בש"ש דלא שכיח שיבואו עדים ששלח בה יד מקודם וא"כ לא שכיח טענה שיפטר עצמו מכפל וא"כ שפיר י"ל דלסטים מזוין שכיחא טפי מגניבת אונס וא"ל דמשכחת לה בגניבת אונס דגם בשואל מצינו לפעמים כפל שאינו בש"ש אלא משום דלא שכיח האי טענה בש"ש לא חשיבא קולא וא"כ אף דאיכא טענה דלא שכיח בה שחייב הש"ש בה כפל כיון דאיכא טענה נגדו דלא שכיח שפטור בכפל ובשואל חייב לא מיחשב חומרא כלל דגם בשואל משכחת לה טפי כפל מבשומר שכר והיינו היכא דשלח בה השומר שכר יד בבעלים דבשומר שבר פטור מכפל ובשואל חייב

בא"ד דנראה דכיון דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בגניבת אונס בקרן ודיו לבא מן הדין כו' עכ"ל. והקשה מהרש"א לפ"ז איך קאמר שכן משלם כפל בלסטים מזויין נימא דיו ויפטר שואל בלסטים מזויין משום דנאמר דיו. ועיין באסיפת זקנים שכתב לתרץ דלסטים מזויין דמי לשבוי' ובשבוי' השואל חייב ועי' בתוס' בפרק השואל שכתבו דנילף גניבה ואבידה משבוי' ותי' דבשבוי' מקרי לא אפשר למיטרח ואתויי וא"כ צ"ע אם נימא דלסטים מזויין לא אפשר למיטרח ואתויי ואפשר דבלא"ה יש להבין סברת התוס' דלא ילפינן משבוי' וי"ל דהיינו למ"ד סתם גזילה יאוש בעלים וא"כ לא שייך אפשר למיטרח ואתויי דהרי הבעלים מתיאשין וא"כ ה"נ בלסטים מזויין דהטעם בשבוי' כיון דקאי באפי' ולא מצי לאצולי מיאש והאי טעמא שייך נמי בלסטים מזויין כדאיתא בפרק הגוזל דף קי"ד. עוד נראה ליישב קושיית מהרש"א דבלא"ה הקשו התוס' לעיל לדידן מנ"ל דונקרב דש"ח הוא לשבועה דהא שליחות יד צריך לגופי'. ונראה ליישב דהא קשה לכאורה איך חייב בש"ש בגניבה ואבידה כיון דפטור בלסטים מזויין א"כ איך חייב בגניבה שמא לא הי' יכול להציל אפי' הי' יודע א"כ ה"ל כלסטים מזויין ואיך יתחייב מספיקא וצ"ל כיון דכל שומר צריך לישבע בבירור וזה אינו יודע הוה משואיל"מ וכמ"ש הש"ך ח"מ סימן רצ"א סכ"ו ובסימן ש"מ סק"ז וא"כ קשה לפ"ז ל"ל קרא דונקרב היינו לשבועה הא אם ש"ח לא יתחייב שבועה א"כ קשה ל"ל קרא דש"ח פטור מגניבה הא בלא"ה פטור דשמאלא לא הי' יכול להציל וה"ל כלסטים מזויין. וצ"ל דהוה משואיל"מ מחמת שאין יכול לישבע בבירור א"כ מוכח דונקרב לשבועה דאי אינו חייב שבועה לא שייך משואיל"מ אלא ודאי ונקרב לשבועה א"כ צריך קרא דחייב בגניבה ואבידה דמספיקא לא יפטר כיון שצריך לישבע שנאנסה ומספיקא שאינו יודע אם יכול להציל לא יוכל לישבע.. מיהו לעיל דצריך קרא דונקרב היינו למ"ד שליחות יד צריכה חסרון והוא רב ורב לשיטתי' לא ס"ל משואיל"מ. משא"כ אנן דקיי"ל דא"צ חסרון היינו משום דקיי"ל מתוך שאיל"מ א"כ ממילא מוכח דונקרב לשבועה דאל"כ ל"ל קרא אגניבה