מעיני החכמה קמג

הפקדון ויגנב אצלו ועיקר יראת המפקיד מן השומר עצמו שלא יעכבנו בטענת שקר שיאמר שיגנב או נאנס וכדומה וא"כ לענין השמירה מגוף השומר עדיף לי' לפעמים דאם נפטר מן התשלומין כשיטעון גניבה א"כ יש לו לחוש שיטעון טענת גניבה ואם העונש על טענת גניבה לשלם כפל ממילא ירא מזה לטעון גניבה מיראת העונש שגדול יותר. ואכתי צריך להבין מה לו לצרה הזאת לטעון גניבה שיתחייב כפל יותר יש לו לטעון נאנסו שיפטר מכפל. וצ"ל שלא ירצה לטעון נאנסו כיון דנפטר בגניבה א"כ יהי' נראה בעיני העולם שבשביל חפצו להעלים הפקדון ולא יתחייב כפל טוען נאנסו דהא מה לו לטעון נאנסו בלסטים מזויין וכדומה לטעון גניבה כיון שפטור בגניבה וא"כ י"ל זהו דוקא בש"ח משא"כ בש"ש אם יתחייב כפל אף שפטור מן הגניבה מ"מ יטעון נאנסו ואין לומר דסגי לי' בגניבה ולמה טוען נאנסו די"ל דלכך טוען נאנסו שלפי האמת נאנס ממנו ולא סגי לי' בסתם שלא פשע ונגנב לו דהא מבואר דבנאנסו לא מפסיד השכר וא"כ צריך ליטעון נאנסו שלא יפסיד השכר כמבואר בפרק הזהב דף נ"ב וא"כ כי יטעון נאנסו יחשבו שהאמת כן משא"כ ש"ח אף שהאמת שנאנסו מ"מ ל"ל ליטעון מילתא יתירה שאין צריך ליטעון רק שלא פשע שאין מוטל עליו יותר ואף דש"ח שאמר נאבדו ג"כ פטור כדאיתא בפרק מרובה היינו בטוען בפירוש נאבדה ואבידה בפירוש לא ירצה לטעון שקרובה לפשיעה ואם בסתמא שלא פשע י"ל שבכלל זה שנגנבה ויתחייב כפל משא"כ בש"ש שמוכרח לומר נאנסו שלא יפסיד שכרו א"כ אין חומרא כ"כ בכפל דיוכל לטעון נאנסו ויאמרו שהוא טוען האמת בשביל השכר ולק"מ. ואף שיש מקום לומר דאם פטור מגניבה גם שכרו יש לו אין זה מוכרח דלקמן פרק הזהב מבואר דאף היכא דפטור מגניבה מ"מ שכרו לא שקיל. ואף דיש לחלק מ"מ י"ל דלא ס"ל להש"ס לחלק בכך וא"כ דוקא בש"ח ס"ל לר' יוחנן דכפל הוה חומרא משא"כ בש"ש מודה דקרנא עדיפא. ועוד י"ל דהא בלא"ה איכא לתמוה איך ס"ד דכפילא הוה חומרא א"כ איך אמרה תורה אם לא שלח ובשלח ידו חייב באונסין א"כ השליחות יד בא להקל עליו שאם שלח בה יד ונתחייב בגניבה תו לא הוה בר חיוב כפל וא"כ יהי' חמור לא שלח משלח. ולכן אפשר לפרש דכיון דשליחות יד חידוש הוא ואי לאו קרא לא הוה ידעינן. א"כ י"ל דהכי קאמר דאם חייבה התורה שליחות בש"ח לא שייך למילף בק"ו דאם חייבה התורה שליחות יד בש"ח אף שיש חומרא מ"מ יש בו קולא מצד אחר לענין טענת גנב א"כ שליחות יד דש"ח בא להקל ולהחמיר ואין ללמוד ממנו שליחות יד דש"ש דליכא אלא להחמיר וא"כ בעלמא י"ל דודאי חומרא דקרנא עדיפא אלא דכאן אין ללמוד בק"ו כיון שלא דמי שליחות יד דש"ח שיש בה קולא לשליחות יד דש"ש שאין בו רק חומרא

בא"ד ופי' ר"ש דמסברא ידעינן כו'. לכאורה תמוה דלפ"ז אמאי לא פריש בש"ס האי טעמא וכבר תמה ג"כ הרמב"ן. ואפשר לומר דהא דפרכינן ואיפוך אנא היינו משום דכתיב בפרשה כסף ובכסף משכחת לה ש"ש כגון שהפקיד אצלו מותרין דמשתמש בהם כדלקמן דף מ"ג ובההיא הנאה ה"ל ש"ש לרב נחמן דקיי"ל כוותי' וא"כ הוה מצינן למימר דלהכי מיירי פרשה ראשונה בש"ש. מיהו למאי דס"ל דאפי' נאנסו חייב דה"ל שואל א"כ ע"כ מיירי בענין שאין לו להשתמש בהם וא"כ ממילא מיירי בש"ח וא"כ י"ל דמ"ד כפילא עדיף ס"ל כרב הונא לקמן דס"ל דאפי' נאנסו וא"כ בלא"ה ידעינן דפרשה ראשונה בש"ח דכסף ע"כ מיירי בענין שאי אפשר להשתמש. וא"כ י"ל דסוגית הש"ס פרק השואל קאי לדידן דקיי"ל אבל נאנסו לא ושפיר לא מוכח מסברא דפרשה ראשונה בש"ח כיון די"ל דמיירי בענין שא"א להשתמש וכלים אתי להקישא מה כלים שנים

בגמרא רבא אמר לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל. וקשה לר' עקיבא דצריך דעת בעלים ואי הוה ילפינן משואל לא הוה ידעינן שאם החזירה שלא מדעת בעלים שאינו נפטר בהשבה זו. תו קשי' לי הא צריך ליכתוב שליחות יד בש"ש משום שוכר דשוכר ליכא למילף משואל דהא שוכר אין כל הנאה שלו שהרי משלם שכר וגם המשכיר נהנה וא"כ לא ידעינן אם שלח בה יד כגון ששכר הבהמה למלאכה אחת ועשה בה מלאכה אחרת שחסרה בזו המלאכה דליכא למילף משואל דכל הנאה שלו וזה משלם למשכיר בעד הנאה. וצ"ל כיון דעכ"פ לזה שלא שכרה לא גרע משואל. ומכאן מוכח נמי שלא כדברי הר"ן בתשובה שכתבתי לעיל דף ל"ה ע"ב שסובר בשואל ספר כיון דהמשאיל מצוה עביד לא מקרי כל הנאה שלו ע"ש דמכאן מוכח דלא איכפת לן בהנאת משאיל רק כיון דסוף סוף כל הנאת שואל הוא שלו מקרי שואל. עוד קשה לי היכא יליף ק"ו משואל לענין שליחות יד אם חסר ממנו דלא דמי כלל דשואל משתמש בה בחנם אבל זה ששלח יד ליטול מקצת הפקדון הרי מתחייב לשלם מה שנטל ולמה יתחייב על השאר ואטו בשואל אם השאיל חבית שיטול ממנו קצת בשאלה וכי נימא דחייב בכולו וצ"ע

בגמרא ותיתי משואל כו' חדא לומר ש"י א"צ חסרון ואידך שלא תאמר דיו כו'. וקשה לפ"ז דסבירא לי' לרבא דלא נלמוד ש"ש מש"ח וא"כ תרווייהו צריכי לאין צריכה חסרון וכן הקשו התוס'. ואפשר לומר דהא בלא"ה הקשו התוס' עוד דנילף נמי דא"צ משואל. ואפשר לומר דודאי ש"י הוה כגזלן ועבר בלא תגזול מיד דהא שואל שלא מדעת נמי חשיב לי' רבה גזלן וא"כ ה"ל למימר דאיכא נמי מלקות אשליחות יד וכל הלוקה אינו משלם אלא דבדעבד ש"י בהדי חסרון י"ל כיון שניתן לתשלומין אינו לוקה וכמ"ש הרמב"ם דכל לאו שניתן לתשלומין אינו לוקה וא"כ בליכא חסרון דלא שייך תשלומין הוה מצינו למימר דלקי ולא משלם כיון דלא חסרו וא"כ לא שייך ללמוד משואל שאין בו מלקות ולהכי צריך קרא דגם בלא חסרון הוא באחריותו לענין אונסין וא"כ שפיר ניתן לתשלומין שעל השליחות יד מתחייב באונסין משא"כ אי לאו קרא דש"י חייב באונסין הוה מצינן למימר דש"י דאית ביה חסרון משלם ואינו לוקה ובש"י דלית בי' חסרון לקי ולא משלם כמו דקיי"ל בהכהו הכאה שאין בו ש"פ דלוקה ולהכי צריך קרא דגם בלית בי' חסרון קיימא ברשותו לענין אונסין וא"כ ממילא ליכא מלקות כיון דניתן לתשלומין ממילא אפי' בש"ש לא שייך לומר שילקה כיון דכבר ניתן לתשלומין ש"י בלי חסרון והיינו במאי דקאי ברשותו לאונסין. ועוד נ"ל דליכא למילף אינה צריכה חסרון משואל כדכתבו התו' די"ל מה לשואל שכן מדעת וכמ"ש התו' וא"כ ניחא דנילף ש"ש מתרווייהו משואל וש"ח דכי פרכת מה לש"ח שכן משלם כפל בטט"ג נימא שואל יוכיח וכי פרכת מה לשואל שכן מדעת ש"ח יוכיח. וגם בלא"ה מכח הסברא נ"ל דבשלמא בשואל כיון דשאלה ע"ד להשתמש מסתמא נשתמש בה משא"כ בש"י בלי חסרון כיון דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקי' כ"ז שלא נשתמש מוקמינן לי' בחזקת כשרות כיון דחזינן דאינו גזלן גמור שאין רצונו ליטול כ"א מקצתו וא"כ כיון דחזינן כבר דגם בנוטל מקצת חשיב ש"י תו ליכא לפלוגי בזה ואפשר שגם התוס' נתכוונו לכך. ועוד נ"ל דמהאי מילתא גופיה צריכא קרא והיינו בש"י בלי חסרון והיינו בהגביה החבית ע"מ ליטול ממנה רביעית א"כ י"ל דלא קני לה בהך הגבהה כלל כיון שלא נתכוין לקנות רק המקצת וכמו כן בבהמה דש"י ומשתמש בה איזה תשמיש שהוא בלי חסרון י"ל דלא קני כלל דבשלמא שואל ששאל לו גוף הבהמה הוי כאילו הקנה לו הגוף לפירות. משא"כ בנוטל מעצמו כיון דגופה ברשותא דמרא קאי א"כ איך יקנה מקצתה ומקצת לא וא"כ הוי כאילו לא הגביה ולא עביד קנין כלל קמ"ל קרא דכולהו ברשותיה לאונסין וא"כ קנה לגמרי להך בהמה אבל משואל לא הוי ידעינן כלל דקני בהגבהה ליטול מקצתה וא"כ כיון דכבר כתיב קרא בחדא דקנה בהגבהה ליטול קצתה א"כ שפיר נילף משואל ולק"מ

בתוס' ד"ה רבא כו' תרווייהו צריכי לא"צ חסרון עכ"ל צ"ע דכיון דמוקמינן תרווייהו לא"צ חסרון א"כ כתוב בהם שליחות בגופי' ולא ניליף משואל א"כ ממילא לא שייך לומר דיו. ובאמת קשה בלא"ה בש"ס אפי' בלא דיו למה לא נאמר דשליחות יד פטור בבעלים כי היכא דממעטינן פטור בבעלים אפי' מפשיעה דאמרינן אם בעליו עמו לא ישלם קאי אפי' אפשיעה אמאי לא נימא דקאי נמי אשליחות יד דחייבי' רחמנא דאם בעליו עמו מיפטר וצ"ע

בא"ד אפ"ה לא מוקמינן תרווייהו לדיו עכ"ל. אפשר ליישב דל"ל תרווייהו לדיו דאי כתיב בש"ח קרא דשליחות יד חייב בבעלים שפיר נילף לש"ש בק"ו דחייב ג"כ בבעלים ואין לומר דש"ח חייב בבעלים משום חומרא דחייב בטט"ג דהא בבעלים לא שייך הך חומרא דבבעלים לא משכחת שחייב בטט"ג דבבעלים ליכא שבועה ובטט"ג אינו חייב רק על ידי שבועה. ועפ"ז אפשר ליישב ג"כ דקשה במ"ש התו' לקמן דקשה למ"ד שליחות יד א"צ חיסרון מנ"ל דונקרב לשבועה וכתבו התו' דיליף מדיש כ"כ תיבות בשליחות יד דש"ח כמו בש"ש וקשה באיזו סברא פליגי. ולפ"ז ניחא דודאי הא בהא תלי' דודאי לא מסתבר דכולי' קרא דאם לא שלח ידו יבא להורות הפירוש דונקרב הוא לשבועה כיון דאין נ"מ בשליחות יד דכבר נלמד משואל. מיהו להך מ"ד דפריך פירכא דטט"ג שפיר י"ל דאי לא הוה כתיב אם לא שלח ידו א"כ קשה בלא"ה איך אפשר לומר ונקרב לדין דא"כ ליכא שבועה בש"ח ואיך משכחת לה חיוב דטוען ט"ג דכתיב בש"ח כמו שפירש"י בד"ה ש"ח. וצ"ל אי הוה דרשינן ונקרב לדין חייב בטט"ג בלא שבועה וא"כ אז שפיר הוה אמרינן דש"ח דוקא חייב בשליחות יד בבעלים משום דשייך בי' חומרא דחייב כפל בטט"ג ואין לומר דבבעלים לא שייך טט"ג כיון דליכא שבועה דהא אי אמרינן ונקרב לדין חייב בטט"ג אפי' בלא שבועה וא"כ איכא נ"מ בקרא דאם לא שלח ידו דידעינן דבעי שבועה וממילא שפיר נלמד ש"ש מש"ח דליכא פירכא דטט"ג דבבעלים לא שייך חומרא דטט"ג כלל. משא"כ למאן דס"ל קרנא עדיפא ולא ס"ל פירכא דטט"ג א"כ ליכא נ"מ לענין שליחות יד כלל כיון דנילף בק"ו ש"ש מש"ח שפיר מוקמינן תרווייהו לאצ"ח דליכא למימר לעולם צריכה חסרון וחד לדיו ואידך דונקרב לשבועה דכיון דאי כתיב שליחות יד בש"ח נלמד ש"ש בק"ו א"כ בשביל פירוש ונקרב לשבועה לא מסתבר לכתוב שליחות יד מיותר כיון דלענין השליחות יד אין נ"מ דבשביל שבועה שיש בש"ח לא שייך למילף טפי ש"ש דכיון דונקרב הוא בשבועה תו ליכא פרכא דטט"ג דלהך מ"ד בלא"ה לא הוה פרכא וא"כ לא מסתבר לכתוב בשביל זה שליחות יד מיותר משא"כ לאידך מ"ד כיון דידעינן פירוש דונקרב לשבועה ממילא לא שייך לומר תרווייהו לדיו ושייך שפיר היתור בשביל דנדע דילפינן ש"ש מש"ח לענין בבעלים דלא שייך פרכא דטט"ג כיון דידעינן הפירוש שהוא בשבועה ממילא לא שייכא הפירכא דטט"ג ושפיר ילפינן