מעיני החכמה קלה

כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל השני בשכר אפילו ששאל בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מתחת ידו וכן הוא בח"מ סימן רצ"א. ושמעתי מקשין עליו דבפ' השואל דף צ"ו דבעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר הוה אמר רבא לפום חורפא שבשתא אי שואל הוה שאילה בבעלים הוא כו' ולדעת הרמב"ם קשה הא נ"מ אם מסר הבהמה לשומר שכר או לשוכר בלא דעת האשה ואי שואל הוה מקרי גרעיה לשמירתו ואי ש"ש הוה לא מקרי גרעיה לשמירתו ופטור. ולי נראה דלק"מ דהא בלא"ה אי אפשר לפרש טעמו של הרמב"ם דמקרי גירעון בשמירה בשביל שעל השואל מוטל שמירה אפי' מן האונסין דהא אפי' שאל בבעלים חייב בגרעה לשמירתו אף שלענין השמירה עלויי עלייה וע"כ צ"ל להרמב"ם עיקר הטעם דשואל מדקדק טפי בשמירתו בשביל שכל הנאה שלו משא"כ בשומר שכר שלא נקרא מקובל הנאה כ"כ וכמו כן שוכר אינו מדקדק כל כך בשביל דבר השכור כמו שואל שאם יארע אונס הרי יוחזר לו דמי השכירות לכן מקרי גרועי גרעה לשמירתו שנזהר יותר בשמירתו כשהוא שואל וא"כ ממילא בבעל שבין כך ובין כך אינו משלם עבור השתמשותו אין נ"מ אם שם שואל או שוכר עליו דלעולם משתמש בבהמה בחנם בלי שום מחיר ואין לחלק בכך כלל. מיהו באמת דברי הרמב"ם תמוהים דהא אביי אמר לרב דגרועי גרעה לא מקרי פשיעה כלל ורבא לא פליג עליו בהא וקאמר לא מבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעה כו' אלא אפילו ש"ח כו' מ"ט דאמר ליה את מהימנת לי משמע דשני הצדדין שוין ואם איתא דבגרועי גרעה חשוב פשיעה א"כ אפי' יכול לישבע מ"מ חייב דהוה פשיעה. ועוד קשה למה יועיל ראית השני הא הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס וכן הקשה בלח"מ ומה שתירץ בלח"מ דאין האונס מחמת פשיעה שאפי' היה נותן לו שכר היה ג"כ אונם זה דברים תמוהים הם דאי מפרש דברי הרמב"ם דדוקא במתה פטור ביש עדים דמלאך המות מ"ל הכא מל"ה א"כ א"ש בפשיטות ואין מקום לקושיא אבל אם נפרש מתה לאו דוקא והה"ד כל אונס שש"ש פטור עליו כמו ליסטים מזויין וכיון דס"ל גרועי גרעה מקרי פשיעה לחייב אף במה שהיה פטור אם אירע ברשות ראשון ע"כ לומר שהראשון היה שומרה שמירה מעילה טפי שלא היה אירע אונס זה וע"כ מנ"ל דאין האונס מחמת הפשיעה דהא אמרינן שאילו היה שומרה בשכר היה נשמר אף מדבר שהוא אונס כמו בצריפא דאורבנא אף שאפשר שנגנב ג"כ בשמרה בקרקע ולא מצינו זה רק במתה כדרכה שלא היה נשמר ממלאך המות בשום אופן דלא אמרינן דפטור רק כשהוא ודאי שהאונס היה נקרה כמו באונס מיתה שאין מציל. לכן היה נ"ל לומר סברת הרמב"ם דס"ל אם נימא דגרועי גרעה לא יוחשב פשיעה א"כ כשמוסר לש"ש והוא ימסור לש"ח א"כ יפטור עצמו מחיוב שמירה המוטלת עליו שאף אם יארע בבית השני דבר שאינו אונס לא יתחייב הראשון דיכול לומר שמא נאנסה. ומתוך שאיל"מ לא שייך שאין לו לידע מה אירע בבית שומר השני לכן ע"כ דעתו שלא יפטרנו השני שיתחייב ג"כ על האונסין שיארעו בבית שומר השני ולא יצטרך להאמין לשני על דבר שאינו מוטלת השמירה על השני ולא יפטרנו השני בשבועה שאינה מוטלת על השני והוה כאילו התנה שיתחייב על הספק דאל"כ לעולם ימסור לש"ח כדי שיפטור בטענת שא"י אם נאנסה ביד שומר שני ולא שייך שישבע השומר השני שנאנסה שאין זו שבועה המוטלת עליו לכן חייב כל שאינו מביא עדים על האונס וא"ש. מיהו במ"ש אפי' ששאל או שכר בבעלים ודאי צ"ע ולא מצאתי טעם נכון לזה לכן נראה דהך מיירי באין רגיל להפקיד אצלו דאז אף שהראשון נאמן בלא שבועה מ"מ השני אין נאמן לו וצ"ע. ובזה נראה דמ"ש בש"ך בשם תלמידי הרשב"א בש"ש שמסר לש"ח וש"ח טוען נגנבה או במסר לאשתו ובניו דפליגי אם על הראשון לברר ובשם רבונו הביא דפטור הראשון דהו"ל א"י אם נתחייבתי והכריע בש"ך דחייב משום דכל שומר צריך לישבע בבירור ע"ש. לא הבנתי הכרעתו דפשוט דטעם הפוטר הוא משום דכיון דרגיל להפקיד אצל השני לא פשע במה שמסר לשני והוה כמו לרב דאמרינן לעיל דפטור הואיל ומסרה לבן דעת ודוחק לומר דדוקא לרב לשיטתיה דלא ס"ל משואיל"מ וא"כ לא שייך כלל משואיל"מ דלא היה לו לידע מה אירע בבית שומר שני וא"ת שיתחייב הרי ע"כ אתה מחייבו אפי' באונסין שלעולם אין לו לידע מה אירע בבית שומר השני. ומה שהכריע הש"ך מהא דאמרינן דא"ל את מהימנית לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה אלמא אפילו רוצה השני לישבע לא מהני. ולא ידענא מה ענין זה לזה דבש"ס מיירי באינו רגיל להפקיד לשני אבל תלמידי רשב"א מיירי ברגיל להפקיד א"כ היה יכול להפקיד לשני ואינו חייב במה שאינו יודע מה אירע בבית שומר השני. ואמת דבמסר לאחר יש סברא ג"כ איפכא דאיך יפטור עצמו מחיוב שמירה המוטלת עליו שהרי אף אם יאבד בגניבה ואבידה הרי זה לא ידע איך נאבד ולעולם יוכל לטעון שמא נאנס אבל במסר לאשתו שע"כ הטעם דהסדר הוא שימסור לאשתו א"כ איך נימא שבמסר ליד אשתו יתחייב אפי' באונסין שלעולם לא ידע שלא נאנס ונמצא שלעולם צריך שישמור הפקדון בעצמו וזהו ג"כ נגד הסברא ולכן מתוך הסברא יש לחלק בין אחר שרגיל אצלו להפקיד מ"מ לא יחוייב שזה ימסור לו אבל באשתו ובניו דאורחיה למימסר להו לא מסתבר שיתחייב אם אין יודע אם אירע אונס. ובזו ניחא מה שהקשו התוס' דתקשי לרב למה נקט אשתו ובניו ולפ"ז ניחא דבמסר לאחר צריך לידע בבירור שנאנס ביד אחר משא"כ באשתו ובניו מספק אינו חייב דשמא נאנס וכ"ש בהך שהביא הש"ך בשם נימוקי יוסף דהשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך ואין יודע אם מתה מחמת מלאכה דפטור השואל דהוה כמו איני יודע אם הלויתני ובש"ך השיג עליו ואין מקום להשגתו דודאי מאחר שהודיעו שלא ירכוב בעצמו רק שלוחו א"כ לא הו"ל למידע אם מתה מחמת מלאכה ואין סברא לחייבו יותר מחיובו שחייבתו התורה וכיון שהתורה פטרתו במתה מחמת מלאכה אין סברא שיתחייב במידי דלא הו"ל למידע מיהו אם השליח עצמו אומר שמתה כדרכה כיון דהשליח הוה ע"א דלמה יטעון שמתה כדרכה הא גם אם יטעון מתה מחמת מלאכה יפטר השליח ג"כ אפשר דהוה משואיל"מ ולא מקרי לא הו"ל למידע כיון דאיכא נמי סברא איפכא דאיך יפטור מדין שמירתו לענין אונסין במה שמוסרו לאחר א"כ מסתמא דעת שניהם לסמוך על דברי השליח ואפי' אינו כשר לעדות וכן בהא דמפקיד ע"ד אשתו ובניו ואמרו שנגנבה בזו מסתברא דע"כ צריך לסמוך על דבריהם וחייב עפ"י דבריהם. וגם מ"ש בש"ך דדמי לא"י אם החזרתי אם המשאיל ג"כ טוען שמא לא שייך א"י אם החזרתי ואפי' אי טוען ברי הא אי אפשר לשואל לידע וי"ל דפטור וגם כיון שהפרה מתה ואינה בעין א"כ מוחזרת ועומדת היא רק שיש ספק אם חייב באחריות א"כ יש ספק אם חייב מעולם על אונסה ויפה כתב בנ"י דדמי לא"י אם הלויתני וכ"כ רוב מפרשים בשמעתא דשאלה שכורה לכן כל זה צ"ע לדינא ואין להאריך כאן יותר

ד' לז ע"א במשנה וכן שני כלים כו'. קשה לי בשני כלים איך אמר משנה נותן את הקטן לאחד הא בס"פ המניח מדמינן אם הניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק דמקרי טענו חטין והודה לו בשעורין ולא שקיל אפי' כדאמר מזיק א"כ גם כאן בשני כלים כיון שזה תובע הגדול ואינו רוצה בקטן יהיה כלי הקטן לנפקד לפי הטעם שכתבו בטענו חטין והודה לו בשעורין משום דאינו רוצה בשעורין מחל לו על השעורין אף דרוצה בחטין ובגדול ע"כ הוא רוצה בשניהם ורוצה יותר אפ"ה מדמינן ליה לטענו חטין כו' שפטור אף מן השעורין א"כ גם כאן נימא דיהיה הקטן של נפקד לגמרי שהרי מי שהקטן שלו מחל הקטן ודוחק לחלק כיון שהנפקד רוצה להחזיר שניהם ואין להם וענה עם הנפקד לא חשוב מחילה דאין טעם לחלק בכך וגם בטענו חטין והודה לו בשעורין משמע ודאי אפי' בטענו חטין פקדון הפקדתי לך מ"מ לא חשוב הודאה ופטור אף מדמי שעורין גם לאוקמה בענין שיכול לגוררה כדאיתא בשבועות דף מ"ג קשה דהא לא חילקו בכך כלל ולדעת הרמב"ם שסובר בניזק ברי ומזיק שמא לא מיפטר מדמי שעורין ניחא ע"ש ליישב דבריו בחדושי

בגמרא אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו' ורמינהו שנים שהפקידו כו'. הקשו המפורשים אמאי לא פריך בפשיטות פקדון אפקדון ונדחקו. ואפשר לומר דברישא הוה מצינן למימר דמיירי בשלח בו יד ונשתמש בו אבל למאי דמקשי מגזל אפקדון א"כ כי משני ליה פקדון דלא עביד איסורא לא קנסוה רבנן לא משמע דאביו של א' מיירי ג"כ בשליחות יד דא"כ היינו גזל ופריך שפיר. עוד נ"ל עפמ"ש התוס' לעיל דהקשו מנ"ל דכופר הכל פטור משבועה ול"ל דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דמעיז למה הוא פטור. וא"כ י"ל בפשיטות לא משמע ליה לאקשויי פקדון אפקדון די"ל ברישא דוקא נקט אביו של אחד הפקיד די"ל דס"ל הטעם דכופר הכל פטור משום דאין אדם מעיז וא"כ בבנו דמעיז חייב שבועה אפי' בכופר בכל. והנה המפורשים הקשו בסיפא דנותן לזה מנה ולזה מנה הא הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ותירצו דהו"ל הילך דפקדון הילך הוא וא"כ י"ל דלא מצי לאקשויי פקדון אפקדון די"ל ברישא דבבנו מעיז א"כ כופר הכל חייב שבועה דאורייתא א"כ באומר א"י איזה מכם הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ משא"כ בסיפא דהוה בו עצמו דכופר הכל פטור והודאה במקצת לא הוה דהילך הוא כמ"ש מפורשים אבל השתא דמשני פקדון דלא עביד איסורא לא קנסוה רבנן א"כ משמע ליה דבאביו אינו חייב מדינא דא"כ הוה זו ואצ"ל זו וע"כ בכה"ג לא הוה משואיל"מ פריך שפיר פקדון אפקדון

בתוס' ד"ה גזל מחמשה לא שייך כו' דאפי' לר' טרפון כו' עכ"ל. לפ"ז יש ליישב מה שהקשו התוס' בכתובות דף י"ב ע"ב ובשבועות למ"ד ברי ושמא ברי עדיף תקשי ל"ל קרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ול"ל באמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"כ אביו חייב ממון. ולפ"ז י"ל דהא המפרשים הקשו כאן בשנים שהפקידו נימא דהוה מתוך שאיל"מ כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ותירצו דהו"ל הילך או דלא הו"ל למידע. וא"כ בשנים שתבעוהו שזה אומר לויתי לך מנה והשני אומר אני לויתי ומודה לכל א' במקצת א"כ שפיר הו"ל משואיל"מ וברי ושמא לא שייך דיודע שלא לוה רק מאחד ואינו יודע ממי א"כ צריך קרא דהוה משואיל"מ דבכה"ג לא שייך ברי עדיף דבודאי אינו חייב רק לאחד: