מעיני החכמה קלג

עדים שלא פשע או היה שם מ"מ לא יזכה השוכר בתשלומין וכן פסקו בב"ח וש"ך ח"מ סש"ז ש בגמרא ושבועה כדי להפיס דעתו כו' וקשה הא שבועה דאורייתא הוא שבועת השומרין. ואפשר לומר ע"פ מה שהקשה הרא"ש הא יש לו עד מסייע וי"ל שאין הפרה בפנינו וצריך השואל לישבע שאינו ברשותו והו"ל עד שצריך שבועה שאינו עד וכיון דשבועה שאינו ברשותו אינו אלא מדרבנן א"כ מן התורה אין לחייבו שבועה דמן התורה נקרא עד המסייע שפוטר מן השבועה אלא דאיכא למימר סוף סוף הו"ל נוגע לכן אפשר דאביי לשיטתיה ס"ל לעיל דחשוד אממונא חשוד נמי אשבועתא א"כ י"ל דאינו חייב בשבועת שומרים רק משום דלא שייך למימר חשוד אממונא חשוד אשבועתא די"ל אשתמוטי קמשתמיט עד דהוה ליה זוזי וא"כ כאן שהשבועה ליטול מן השואל שייך מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה ומלוה ישינה לא שייך כאן דצריך לומר שיש לו מלוה ישינה על המשכיר והר"ש די ויד"ש כמב לעיל דבמפקיד לא אמרינן מלוה ישינה דהיה נזהר שלא להפקיד אצלו ואפי' למה שדחיתי שם דברי הר"ש די וידש י"ל מ"מ שאין חייב שבועת התורה רק בשביל אשתמוטי וא"כ כאן לא הוה רק שבועה דרבנן

בגמרא אמר ר' זירא פעמים כו' הדר אגרא מיניה תמנן יומי והדר שיילה כו'. גם מכאן קשה לי לדברי הר"ן שכתבתי לעיל דבשואל ספר כיון דהמשאיל עביד מצוה ומשתכר פרוטה דרב יוסף לא מקרי כל הנאה שלו א"כ קשה איך חשיב שואל אם חזר והשכירה לשוכר בימי שאילה הא קיי"ל שוכר כש"ש דמי נמצא שאנו חושבין השוכר אף שנותן שכירות כקיבל שכר שמירה במה שהשכירה לו וא"כ אין כל הנאה של שואל דכיון דנקרא מקבל שכר הו"ל כאילו שאל פרה לאחד ואח"כ אמר תן לי שכר על השאלה דנפקע ממנו דין שאלה. אלא הדבר ברור דכל הנאה שאינה מגרעת הנאת שואל לא נפיק מכלל שואל מש"ה כיון שזה השואל מקבל שכר על הבהמה אף דנהנה השוכר ג"כ מ"מ מקרי כל הנאה שלו דהא דשוכר כש"ש אינו משום דהמשכיר נותן לו שכר על זה דהא מקבל שכר ולא הוה ש"ש רק משום הנאה שיש לו בדבר המושכר אף שאינו מזיק לשוכר וא"כ כאן שנותן לו שכר אינו מגרע הנאת השואל לכן נשאר בחיוב שמירת שאלתו וחייב באונסין

בפירש"י ד"ה כיצד כו' חזר ראובן כו'. מה שדייק מהרש"א אמאי לא חשיב רש"י אם היתה מתה בתחילת פ' יום שחזר ושכרו שחייב להעמיד לו פרה אחרת ודחק. ונראה דלא קשיא מידי דרש"י לא חשיב רק הפרות שחייב לשלם לו לפי האמת כשחזר ושאלה ממנו

דף לו ע"א בגמרא פעמים ששניהם בחטאת כגון שמתה כדרכה ואמרו נאנסה. שמעתי מקשין מזה על דברי הרא"ש שהקשה למה ישבע שוכר הא השואל עד המסייע ותירץ דאין השואל יודע. וא"כ קשה כאן שהשואל טוען נאנסה לא ישבע השוכר כלל. ולק"מ דבלא"ה אם אין הפרה בפנינו שצריך לישבע שאינו ברשותו לא הוה עד דצריך לישבע דשמא הוא ברשותו וכופר בה דחייב גם השוכר לשלם למשכיר א"כ הו"ל עד שצריך שבועה ואינו פוטרו אבל במתני' משמע ליה להרא"ש דמתה כדרכה והיא בפנינו דליכא שאינה ברשותו קשיא ליה שפיר אבל כאן מיירי שאין הפרה בפנינו כמו שפירש"י

בגמרא אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור. הקשו בתוס' הא תנן בפ' ג' דגיטין אם אמר טול הימנה חפץ פלוני לא ישלחנו ביד אחר. ולכאורה נ"ל ליישבו דודאי אין רצוני אינו אלא בגדר ספק דשמא לא היה מתרצה למסור לאחר ומספיקא אין יכול למסור לאחר אבל ודאי אי עביד פטור דמספיקא לא מפקינן ממונא ועפ"ז אפשר ליישב קושיית התוס' לקמן ע"ב ד"ה דאם דתקשי לרב ליתני קטנים. סתמא ולפ"ז י"ל דודאי בבנו ובתו הגדולים פטור מטעם ודאי ולאחר אינו פטור רק מטעם ספק וא"כ אם תפס לא מפקינן מיניה משא"כ בבנו ובתו הגדולים פטור מטעם ודאי. ועפ"ז אפשר ליישב דברי הרמב"ם בפירוש המשנה דכתב דמתני' איירי בנתן רשות להשאיל לפי שעיקר אצלינו שומר שמסר לשומר חייב אא"כ יש עדים שלא פשע והוא תמוה דהא במתני' לא שייך את מהימנת לי בשבועה וגם לרבא דס"ל מלאך המות מ"ל הכא ומ"ל התם א"צ לאוקמה בנתן רשות כדאמר רבא גופיה לקמן לדידי ליכא לאותבא כלל. ולפ"ז י"ל דודאי דחיקא ליה למימר דרבא פליג אר' יוחנן ורבי אבא בר ממל ור' אמי ואמאי לא פליג להדיא דלית הלכתא כר' יוחנן ועוד דהרי אביי אקשי לדידך כו' ולימא ליה מלאך המות כו' א"כ אקשי ליה רבא דמסברא לא מסתבר שיחלוק על ר' יוחנן א"כ מאי שני ליה לדידי ליכא לאותבה כלל וס"ל באמת דלא כר' יוחנן ואין זו סוגיית הש"ס כלל לכן י"ל דודאי אביי ס"ל דטעמא משום דאין רצוני וע"כ לומר כמ"ש התוס' דמכח אין רצוני אינו חייב רק באונסין שאפשר שלא היה ברשות שומר ראשון לכן היכא דשייך מלאך המות יש לפוטרו כדאמר אביי לקמן אבל רבח ס"ל ודאי מטעם אין רצוני ראוי לחייבו אף באונס שראוי לבא ברשות שומר ראשון כמ"ש התוס' בד"ה אין בתחילת דבריהם אלא דמ"מ אין זה אלא בגדר ספיקא אם היה מתרצה למסרו לשני אבל ודאי כיון דמשנה שלימה היא לא ישלחנו ביד אחר ע"כ מידי ספיקא לא נפקא רק מספיקא אין מוציאין ממון מיד הנפקד לכן תלה רבא הטעם משום את מהימנת לי כו' שמטעם זה חייב בודאי וא"כ ה"ק רבא לדידי פשיטא דליכא לאותבה כלל דבמתני' לא שייך את מהימנת לי כו' וא"כ ע"כ ר' אמי דמוקי בנתן לו רשות להשאיל היינו משום דס"ל דאין רצוני ספיקא הוא עכ"פ כדמוכח ממתני' דלא ישלחנו ביד אחר וא"כ שפיר הוכרח לאוקמה בנתנו לו רשות דהא בשלמא בעלמא שפיר פטור מטעם דיכול לישבע אבל כאן דספיקא הוא לא שייך לומר מספיקא לא מפקינן ממונא דהא השואל משלם לשוכר ואין השוכר מוחזק וקשיא ליה שפיר יהיה ממון המוטל בספק חולקין ויחלוקו עכ"פ להכי צריך לאוקמה בנתן רשות להשאיל וא"ש דברי הרמב"ם בפי' המשנה ועמ"ש לקמן עוד ובסמוך בלשון התוס"י א בתוס' ד"ה רב כו' וא"ת כו' לא ישלחנו ביד אחר עכ"ל. כבר כתבתי ליישב. ונראה עוד דס"ל דאין רצוני ודאי הוה קפידא אלא דאם הראשון היה חייב על אונסי השני ודאי היה ניחא ליה טפי כדי שיתחייב גם באונסין ולא שייך ביה קפידא שהרי מרויח בזה ואינו מפסיד שום דבר דהראשון מהימן ליה וא"כ אי אפשר לחייבו על אונסי השני דא"כ ניחא ליה למפקיד ולמה יתחייב בחנם על אונסי השני כיון שלא פשע ולפי האמת שהוא פטור באמת איכא קפידא שלא ימסור לאחר ומ"מ אי אפשר לחייבו שאם יתחייב לא יהיה פשיעה

בגמרא אמר רב חסדא הא דרב לאו בפירוש איתמר כו' דהנהו גינאי כו'. יש לדייק מנ"ל להוכיח משם דבגרועי גרעה מיפטר נמי לרב דבסבתא לא הוה גרועי. ואפשר לומר דהסבתא היתה נשואה ואין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש ומקרי גרועי גרעה. ובהכי ניחא דקשה מאי ס"ד ללמוד משם דפטור כיון דבכל יומא אפקדו גבה פשיטא שאין מקום לחייב ולפ"ז י"ל דמ"מ ס"ד כיון דעכשיו רצו בשמירה מעולה שפיר שייך אין רצוני

שם גמרא ולא היא כו' דכל יומא אפקדו גבה כו'. הרמב"ם בפ"א משכירות כתב לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור שהשומר אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אמש הייתם מפקידין אצל זה כו' עכ"ל ותמה בכ"מ כיון שהאמינו בממון מ"ל דבר זה או אחר ונדחק ליישב. עוד דייק בכ"מ בלשון תמיד ובתשובת מהרי"ו כתב דחד או תרי זימני לא מהני והשיג הכ"מ עליו דאין טעם לחלק בכך וכן מסיק בסמ"ע סימן רצ"א דאין חילוק. ונראה ליתן טוב טעם לדברי הרמב"ם דודאי לישנא דש"ס דייק כהרמב"ם דכל יומא הוו מפקדי כו' ונראה דקשיא ליה ג"כ מאי פריך בסמוך מהשוכר פרה דמתני' לוקמה ג"כ ברגיל ולמה דחק לאוקמה בנתן רשות להשאיל. לכן נראה דודאי הא דאין רצוני ג"כ הוא משום שאינו מאמין לאחר אלא דלסברת אביי אפי' יכול לישבע לא מהני כמבואר לקמן וכיון דהך דאין רצוני אינו אלא משום די"ל דקפיד המפקיד ולא היה לו למסור לאחר לכן עילה מצא ליטען את מהימנת לי אף שהשני מהימן יותר כמבואר בפוסקים א"כ איכא למימר בודאי אפי' השני מהימן אצלו מ"מ לא ניחא שימסור מיד שומר לשומר שני דשמא יש לשומר שני על שומר ראשון איזה טענה ותביעה ויתפוס הפקדון ואף דבאם יודע שהוא פקדון לא יוכל לתופסו שאינו תופס משלו כי אם משל המפקיד מ"מ מאחר דכל מה שנמצא ביד אדם בחזקת שלו שפיר יוכל לתופסו עבור טענה שיש לו על שומר לכן מתחייב שפיר ע"י ולהכי בעינן שרגיל להפקיד תמיד דבר זה היינו מאחר שזה יודע שדרכו להפקיד תמיד דבר זה ואינו מחזיקו בביתו א"כ אין כאן פשיעה דמהימן ליה שפיר ולא יוכל לומר שהוא של נפקד דכיון דרגיל להפקידו תמיד הו"ל כדבר העשוי להשאיל ולהשכיר שלא יוכל ליטעון לקוח א"כ גם זה אין לו לטעון דמסתמא הוא של שני שהרי הוא יודע שדבר זה רגיל להפקיד. ועפ"ז מיושב שפיר הקושיא דקשה מאי פריך ממתני' דילמא מתני' ברגיל ולפ"ז י"ל דהרא"ש הקשה לעיל אמאי ישבע השוכר יפטרנו השואל דהו"ל עד מסייע ונדחק ונראה ליישב דמיירי שאין השואל יודע כלל אם הפרה היתה שכורה והשואל סובר שהוא פרה של שוכר וא"כ אינו מסייעו כלל שהרי אין יודע כלל דשמא פשע בפרתו של משכיר והשאילה היא אחרת ואף אם מודה המשכיר ומכיר הנבילה מ"מ י"ל בכה"ג לא מקרי עד מסייע שהרי שנים אין מחייבין אותו ממון אלא עפ"י הודאת המשכיר וכעין מ"ש הש"ך בסימן ע"ה סקמ"ו על דברי רמ"ה וא"כ לא יוכל השואל לפטרו כלל שאין לו עסק בזה רק מחוייב לשלם שאלתו וא"כ פריך שפיר דל"ל דמיירי ברגיל להפקיד פרה זו א"כ ידע שהפרה של משכיר ותקשי יפטרנו משום עד המסייע וא"כ דברי הרמב"ם מוכרחים דבעינן רגיל להפקיד כדי שלא יוכל השומר שני ליטעון שזה חפץ של שומר שני ויורה היתר לנפשו לכפור או ליטעון יש לי בידך כנגדו ויהיה נאמן במיגו

דף לו ע"ב בתוס' ד"ה דא"כ כו' וא"ת תקשי לרב עכ"ל כבר כתבתי ליישב ונראה די"ל עוד דנקט הקטנים הידועים ור"ל קטנים ודאין אבל ספק קטנים ספק גדולים פטור אף דאין יכול לישבע שלא פשע דשמא קטנים הם רב לשיטתיה לא ס"ל מתוך שאיל"מ א"כ אף שאינו יודע בבירור אם היו קטנים מ"מ פטור