מעיני החכמה קטו

מאחר שחבירו יכול לומר שממנו נפל אלא דבשנים אינו מתייאש שהרי יוכל להשביעו היסת משא"כ בשלשה הוה יאוש גמור ולא איכפת לן שאילו היה ידע לא נתייאש דמ"מ הרי נתייאש. מיהו בידע שמזה נפל גם לרבא לא הוה יאוש שהרי יודע למי ישיב וא"כ א"ש לרבא מיירי רב נחמן בידע ממי נפל דגם לרבא לא הוה יאוש דהא באמת לא נתייאש בשנים שסובר דנקיטנא ליה בדינא ואין לומר דאולי ידע האמת שזה לא מצאו היה מתייאש דהא גם אם ידע האמת לא היה מתייאש שהיה יודע שמצאו זה משא"כ בשלשה כיון דהוה יאוש לפי דעתו ג"כ יאוש גמור הוא לכ"ע וא"כ א"ש הך דינא גם לרבא בידע ממי נפל אלא דאנו קיי"ל כאביי איירי בכל גווני אפי' לא ידע ממי נפל מ"מ לא הוה יאוש אבל גם לרבא אם ידע ממי נפל לא הוה יאוש שאילו היה יודע שהמוצא ידע שממנו נפל לא היה מתייאש. ומה שהקשה התוס' איך מוקי מתני' בהכי הא בזמן המשנה לא היה שבועת היסת כבר אמרתי ליישב בכמה אנפי דבלא"ה מבואר ברא"ש שמפרש דלכך אינו מתייאש שסובר למחר יתפוס משלו ועיין בש"ך סימן ע"ה ס"ק ס"ד במה שהשיג על הסמ"ע שכתב שאם תפס בלא עדים תפיסתו תפיסה והשיג הש"ך דלא יוכל לתפוס מספק ונראה דלכך אינו מתייאש משום שלפי דעתו שזה לקחו מורה התירא לנפשיה לטעון טענת ברי ולתפוס בלא עדים ויהיה נאמן על ברי שלו במיגו דלא תפסתי ויטעון ברי שבודאי הוא מצאו אלא דרש"י לא ס"ל הך סברא דלא מצי לאורויי התירא לתפוס דהא אף אם יטעון ברי מ"מ יהיה צריך לישבע היסת א"כ כשאומר לו השבע לי שידעת בודאי שהרי זה ודאי משער שטוען בדדמי א"כ כשיטעון השבע לי היסת דאף אם יטעון להד"ם צריך היסת וא"כ לא תועיל לו התפיסה שבע"כ כשיטעון השבע לי בודאי לא ישבע על טענה דבדדמי ולזה פרש"י דלפי האמת דאיתא להיסת א"כ לא שייך שיתפוס [ע"ז] פרש"י משום הא גופא לא מייאש שאין צריך לתפוס כלל שמ"מ ישביענו שבועת היסת וא"כ לדינא דמתני' דלא הוה שבועת היסת שפיר י"ל שאין מתייאש בשביל שסבור לתפוס משלו כדברי הרא"ש וצדקו דברי רש"י לפרש לפי האמת דאיתא דלדרב נחמן ע"כ משום הא גופיה לא מקרי יאוש וא"ש. ועוד נראה דרש"י לשיטתיה אזיל דס"ל בפקדון כופר הכל מעיז ומעיז כיון דלא עשה לו טובה א"כ איכא שבועה דאורייתא ג"כ בכה"ג אם יטעון ברי לי שאתה נטלתו כיון דליכא למימר אינו מעיז אלא דרש"י הוכרח לפרש כאן משום היסת דס"ל דגם בטענת פקדון בעינן שתי כסף א"כ הכא דמיירי בפרוטות ליכא רק שבועת היסת א"כ י"ל במתני' מוקמינן במציאה ששוה שתי כסף ושפיר י"ל דלא מייאש משום דישביענו שבועה דאורייתא וא"ת אם שוה יותר משני פרוטות אכתי איכא למימר שותפי נינהו דהא ליתא דודאי דוחק לאוקמה מתני' שאין אבידה שוה רק פרוטה אלא ודאי דוקא בראה שלשה הולכים י"ל שותפים הם בסלע זו אבל במתני' שמצא חפץ וכדומה נודע לו שאין הדרים שותפים לכן מייאש דמסתמא בקיאים בדרים שאין שותפין וכיון שאין שותפין שפיר מתייאש אלא דהתוס' הקשו כמה קושיות על פירש"י דס"ל בפקדון גם כופר הכל חייב ובמקום אחר כתבתי ליישב דברי רש"י ומ"מ יש ליישב עפמ"ש התוס' לעיל פ"ק דף ה' גבי ההיא רעיא דבחשוד תקנו שיהיה כנגדו נשבע ונוטל ותירצו שאל"כ לא שבקת חיי לחשוד שכל עולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו ע"ש והיינו שאחד יתן לו פרוטה ויתבענו מנה ואם יודה יתחייב שבועה וא"כ י"ל בלא"ה י"ל דלא מייאש די"ל שיתן לו פרוטה ויתבענו ג"כ האבידה שחושד אותו ויתחייב שבועה דאורייתא במה שיודה מקצת אלא דהכא לא מצי רש"י לפרושי הכי דהא מיירי בשתי פרוטות וליכא כפירת שתי כסף אבל במתני' שפיר י"ל דאבידה שוה שתי כסף לכן לא מייאש דיכול להשביעו שבועה דאורייתא ע"י שיתן לו פרוטה ויודה כדפרישת. ועוד נ"ל ליישב פרש"י מה שהקשו התוספות דבמתני' לא הוה היסת. נראה דבמתני' צריך לאוקמה דוקא שעשאו פונדק לשלשה דאל"כ י"ל כיון דמתני' מיירי במשכירו לאחרים א"כ י"ל דבשנים אינו מייאש ואינו של המוצא דכיון דחייב דמי שכירות א"כ י"ל אם עדיין לא נתן שכירות יתבענו שכירות הפונדק וגם האבידה וכשיודה לו בשכירות יהיה מודה מקצת ויצטרך שבועה דאורייתא על האבידה כיון שיטעון ברי משא"כ בהך דראה סלע שנפל משנים דאין כאן הודאת מקצת לכן הוכרח רש"י לפרש שישביענו שבועת היסת. ועפ"ז אפשר ליישב דברי הרמב"ם שהעתיק הך דעשאו פונדק לשלשה נכרים ותמהו עליו למה לא פסק כרב נחמן ובמ"מ כתב הטעם דחיישינן דשותפי נינהו וזה דחוק דאכתי בידוע שאין שותפין הו"ל להעתיק. ועוד דדוחק לומר דרבא פליג אהך אוקמתא דרב נחמן אלא דאי מתני' איירי בידוע שאינן שותפים. אלא נראה דיש להבין למה בשלשה וייאש הא מ"מ יכול להשביעו שיטעון נתתי לך פרוטה ויכפור ויתחייב היסת ויגלגל עליו האבידה שמא מצאה וא"כ יוכל להשביע לשניהם וצ"ל אין זו סברא דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו ולא יתבענו בחנם מה ולא נתן לו וא"כ בפונדק דמגיע לו שכירות שפיר יוכל להשביעו על זכירות ויטעון שנתן לו ויתחייב שבועה ויגלגל עליו החפץ הנאבד ואף זה באמת לא פרע יוכל לתבוע יותר ממה שפסק לו כדי להשביעו ע"י לגול על החפץ שנאבד לו וצ"ל בזמן המשנה לא היה היסת א"כ ממ"נ אם יודה לו יפטר ואם יכפור ג"כ יפטור מגוף התביעה ואם לחוש שלא נתן השכירות ויתבענו יותר מ"מ י"ל שיטעון הילך ויפטר ג"כ משא"כ לפי האמת דאיכא שבועת היסת לעולם לא מייאש די"ל שיטעון על השכירות וישביענו ע"י גלגול על גוף החפץ וא"ש דברי הרמב"ם. מיהו ליישב פרש"י י"ל באמת דבחד איכא רגלים לדבר יוכל לטעון שנתן לו דבר ויגלגל עליו גם אבידה זו משא"כ בתלתא תו ליכא רגלים לדבר שזה לקחו ואין מגלגלין בטענת שמא רק באיכא רגלים לדבר כמ"ש התוס' פ' השואל דף צ"ח וא"כ י"ל במתני' ג"כ יטעון לכל אחד שחייב לו שכירות יותר ויודה לו מה שחייב לו באמת די"ל שלא נתן עדיין שכירות ויהיה מודה במקצת ויגלגל עליו

בתוס' ד"ה לא אמרן כו' וא"ת וניחוש שמא שנים הם שותפים כו' עכ"ל אפשר לומר דודאי פרש"י דחוק שחושדו שנטלו לצערו לכן אפ"ל בלא"ה כיון דהם שותפים א"כ אין יאוש של אחד יאוש רק שצריך יאוש מן השותפין א"כ י"ל דהשני שותפין אינן מתייאשין שסוברין שלא אבד כלל רק להעלים מן השותפין אומר שנאבד לו אלא דמ"מ יש להבין איך יאמר שנאבד להעלים הא השותפים ש"ש הם וחייב באבידה וצ"ל דמ"מ יטעון שאחד מהם לקחו שבודאי לו שאחד לקחו וא"כ מניח פרוטה ביניהם ויסתלק דהוה כמו באמר לשנים א' מכם הפקיד לי מנה שהדין שמניח מנה ביניהם ומסתלק כדלקמן דף ל"ז וא"כ בשנים אינו מתייאש השני שהרי חייב בגניבה ואבידה ויאוש של האובד לא מהני ולגבי שני לא מקרי יאוש שהרי האובד חייב באבידה מיהו בלית ביה ש"פ לכל חד י"ל דלא חייב בשמירה כלל מעיקרא כיון דנחתי לפחות מש"פ וא"כ כיון שטען שאבד כולם מתייאשים שהרי אינו חייב באחריות בפחות מש"פ כן י"ל בדרך פלפולא בעלמא

בגמרא דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא כו'. תמוה דהא ודאי חייב בחזרה כיון שנטלה באיסור ולהכי מקרי גזל לאו הניתק לעשה ואיתא בתשלומין כמ"ש התוס' ועיין ברמב"ן במלחמות ובחדושיו הובא באס"ז דאע"ג דלאו דגזילה ניתק לעשה הכא דין אבידה פתיך ביה ואבידה לאחר יאוש נקנית לגמרי ופטור אפי' מחזרת דמים וא"ת תהוי כאבידה דאתאי לידיה קודם יאוש כו' ליתא דכי אמרינן הכי ה"מ שנטלה ע"מ להחזירה דנעשה שומר של בעלים והוה לה כאילו הוא ברשות בעלים לגמרי ומשום הכי יאוש הבא לאחר מכאן אין יכול להפקיע מהם אבידה שהיא ברשותם אבל הכא כיון שעל מנת לגוזלו נטלה לא נעשה שומר של בעלים וכשנתייאשו הבעלים לא היתה עומדת ברשותם כלל ולפיכך יאוש מפקיע מהם דהו"ל כאילו נתייאשו הבעלים קודם שבא ליד המוצא ע"ש. והר"ן השיג עליו דהא בפרק מרובה מפלגינן בין גזילה לאבידה משום דגזילה באיסורא אתיא לידיה משא"כ אבידה וא"כ גם כאן באיסורא אתי לידיה שתחילה נטלה ע"מ לגוזלו ועבר על לא תגזול ולא תוכל להתעלם ע"ש ואני תמיה על מאור עינינו הר"ן איך חשד להרמב"ן שנעלמה ממנו סוגיא דיאוש שעסוק בה ובאמת דברי הרמב"ן עמוקים הם וסברתו ברורה דהא דמפלגינן בין אבידה לגזילה דגזילה באיסורא אתי לידיה לאו משום איסור הנעשה בה דגם באבידה אם מצאה בשבת והוציאה מרשות יחיד לרה"ר בשביל זה לא מקרי באיסורא אתי לידיה אלא דהכי מפלגינן דלהכי בגזילה אין יאוש קונה ובאבידה קונה היאוש היינו משום דבגזילה האיסור גורם היאוש שאילו לא גזל מסתמא היה נשאר הדבר ברשותו נמצא שאיסור גזילה הוא שגרם היאוש לכן אין היאוש מועיל לו לקנות משא"כ באבידה אין הגבהתו של זה גורמת היאוש שמיד שיצאה האבידה מרשותו הוא יאוש מצד עצמה וא"כ אין האיסור גורם היאוש שהיאוש בא מצד האובד לא מצד האיסור לכן גם הכא דנהי דנטלה לפני יאוש מ"מ לא גרם היאוש בנטילתו שאפי' היתה מונחת ע"ג קרקע היה מתייאש ג"כ לכן הוה כאילו בא האיסור מצד אחר ושפיר קני ביאוש כמו בכל אבידה משא"כ בנטלה ע"מ להשיבה כיון שכבר החזירה לרשות בעלים דנעשה שומר של בעלים הוה כאילו כבר בא לרשותם ובא לגזול מהם דכבר נתחייב בהשבה ודברי הרמב"ן ברורים ועמוקים הם. ומעתה נראה דמה שלמד בס' קצות החושן מדברי הרמב"ן הללו דיאוש מועיל בחוב ג"כ ליתא דבחוב ג"כ היאוש בא מצד הלוה שנא פרעו בזמנו ובכה"ג לא מהני היאוש ולא דמי לאבידה דאף אם היתה מונחת ע"ג קרקע היה מתייאש ג"כ וזה ברור ועיין ברמב"ן במלחמות ג"כ ותראה איך צדקו שניהם יחדיו דבריו בחדושיו ובמלחמות ע"ש. אלא דקשה לדעת הרמב"ם שהעתיק בפי"ד דין וי"ו הך דמתנה בעלמא הוא אלמא ס"ל כדברי הרמב"ן דאינו חייב דמים ובריש הלכות גזילה פסק דאין לוקין על לאו דגזילה משום שניתן לתשלומין הא משכחת לה בכה"ג שלא ניתן לתשלומין ועיין פי"ח מהלכות סנהדרין ואפשר דבכה"ג ליכא מלקות דמקרי התראת ספק דאין ידוע לעדים שנטלה ע"מ לגוזלה דשמא נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ בא לגוזלה דחייב להשיב וליכא מלקות ואף דהתראת ספק שמה התראה הכא אין העדים יודעין אם נטלה ע"מ לגזלה עפ"י עצמו לא לקי עמ"ש בסמוך בלשון התוס'

בתוס' ד"ה מתנה וא"ת והא לאו דלא תגזול כו'. עכ"ל כבר כתבתי דברי הרמב"ן בזה ובהשקפה ראשונה אמרתי עפ"י תשובת