מעיני החכמה יא

חייבין לו ונתחייבו לו שבועה שמחל להם השעבוד ומגלגל עליהם תביעת אביהם ועל תביעת אביהם לא מחל השעבוד וטענו על הגלגול אין יודע דבאבוה כה"ג מתוך שאיל"מ משא"כ ביורשים ואפילו להפוסקים דלא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"י גלגול י"ל דמשכחת לה שטוען שני כלים הפקדתי ביד אביכם ומודים לו בא' ועל השני טוענין א"י דבאבוה כה"ג מתוך שאיל"מ והיורשים אין להם קרקע ומ"מ מחוייבין להחזיר לו שלו ואין לומר דהילך הוא די"ל שנפחת בפשיעת היורשים או שתבעם ע"פ ע"א בכלי א' שהיה מופקד ביד אביהם והם אינם יודעין. או י"ל במשכנו שלא בשעת הלואתו והחזירו ללוה שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו והיורשים אומרים כשהוא בידם חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולית להו קרקע כדלקמן דף קט"ו ואין להאריך בזה

בא"ד וי"ל שמחל כו' אבל לר' יוחנן כו'. קצת קשה דשמעתין נמי תקשי להו דקאמר דהוה ש"ק וקשה ממ"נ אי אית לי' קרקע הסלע הג' נמי הוי שע"ק ואי לית לי' קרקע אפי' שטר נמי לאו שע"ק הוא. ומצאתי באורים ותומים סימן ע"ה שהביא גם כן בשם הג"ת שהקשה כן. ומ"ש דהתוס' סבירא לי' כהרמב"ן דחוק בעיני מיהו יש לדחות דהא דקאמר הכא דהו"ל שע"ק אתי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלפי מאי דקיי"ל שעבודא דאורייתא י"ל טעמא משום הילך דקיי"ל הילך פטור או משום דמסייע לי' שטרא להכי ניחא להו לאקשויי מר' יוחנן דס"ל שעבודא דאורייתא מיהו נ"ל דבלא"ה לק"מ דודאי פשיטא להו לענין שבועה שבאה עפ"י תביעת המלוה במלוה ע"פ שאין לו שום תביעה על המשועבדים ובלית ליה בני חרי אע"ג דאית ליה משעבדי חייב שבועה דאורייתא שהרי אין המלוה תובעו שע"ק מאחר שאין לו שום טענה על הלקוחות וא"כ הכא רשב"א לא קאמר רק דהוה כמו מודה במקצת דעלמא ולמ"ד שעבודא דאורייתא כל מודה מקצת דמשתבע שד"א בלית ליה קרקע דוקא הוא אלא דדייק דשתים פטור מדלא נקט רשב"א אף זה מודה מקצת הטענה ולהכי משני שפיר דשטר הוה שע"ק וא"כ בלית ליה בני חרי ואית לי' ממשעבדי בשתים פטור ובשלש חייב ולכן לא נקט אף זה ישבע אבל ודאי פשיטא להו דבאית ליה משעבדי נמי ישבע על הסלע הג' שהוא תביעת בע"פ שהרי אין למלוה שום תביעה על המשועבדים ואין תביעתו רק על זה שיש ללוה משא"כ התם קשיא להו שפיר חדא דמשמע להו כיון דפטרה התורה בשע"ק יש לפטור אפי' בעדים כיון דמשעבדי נכסי והתם לא תליא בחיוב ב"ד דחייב אפי' נשבע מעצמו ונא משמע להו שיועיל הפקעת חכמים לחייבו קרבן וגם הא גופי' דחיקא להו דר' יוחנן לא מפליג אלא בין עדים לשטר ולא מפליג בין עדים גופייהו בין אית לי' קרקע ללית לי' קרקע ולק"מ ודוק. ואמת שיש לי לדקדק לפי דברי הרא"ש שבס"פ שבועת עדות שהשיג על הרמב"ן שתירץ דכשאין יכול לגבות מן המשועבדים לאו שעבודא דאורייתא והשיג הרא"ש כיון דשעבודא דאורייתא אפילו מלוה ע"פ נמי נשתעבדו נכסיו כו' ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו וא"כ הכא גם בסלע השלישי אם היה באים העדים החתומים על השטר ואמרו שהי' ה' סלעים ראוי היה שיגבה אף מן המשועבדין שהרי נשתעבד על ה' ולא שייך הכא פסידא דלקוחות כיון דמלוה בשטר קלא אית ליה והעדים מפקיעין הקול וא"כ נהי דאין העדים בפנינו מ"מ הוה לשיטת הרא"ש שעבוד קרקעות למאי דקיי"ל שד"א. וצ"ל לדעת הרא"ש דגם אם יבאו עדים ויאמרו כדברי המלוה מ"מ לא גבי מלקוחות יותר משנים שהם במשמעות השטר דהוה כמחל השעבוד. וא"כ בלא"ה לק"מ דתקשי להו להתוספות הכא בסלעין דינרין דהכא כיון שהמלוה ידע שאין במשמעות השטר יותר על שתים חשיב כאילו מחל המלוה השעבוד והוה מחילה גמורה משא"כ התם קשי' להו שפיר דלא תלי' במלוה ודו"ק. מיהו לשיטת הרמב"ן וסייעתו א"ש טובא כיון דלא גבי ממשעבדי השתא לא מקרי שע"ק וא"כ אפשר שאם באו עדים שהיה חמש גובה גם מלקוחות וצ"ע לדינא ועיין בסמוך

בא"ד ומיירי דאית ליה משעבדי ול"ל בני חרי עכ"ל. קצת קשה דהא שפיר מצי איירי אפילו אית להו בני חרי כיון שאחר שהפקיעו חכמים השעבוד כשימכרם אינו גובה מהם וא"כ ממילא ליכא שעבוד עליהם דהא לא קשיא להו להתוספות למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אע"ג דמיניה ודאי גבי משום דלא שייך שעבוד ומה שגובה מיני' היינו משום שחייב לשלם לו אפי' מגלימא דעל כתפי' אפילו אי שעבודא לא"ד וא"כ גם למ"ד שעבודא דאורייתא כיון שכבר הפקיעו שעבודא אין שעבוד חל עליהם כשימכרם. ונראה מזה דס"ל דנהי שהפקיעו השעבוד משום פסידא דלקוחות מ"מ כ"ז שהם ביד המוכר תורת שעבוד עליהם מן התורה ונ"מ לענין מלוה ע"פ מוקדם שקודם למלוה בשטר מאוחר כמ"ש הפוסקים ולפ"ז גם לפי האמת באית ליה קרקע בנ"ח אפילו אחר שהפקיעו חז"ל השעבוד ליכא שבועה דאורייתא לשיטת התוס' ודו"ק

בא"ד שם ול"ל בנ"ח. נראה דלאו דוקא דלית לי' כלל דאפילו אית ליה בנ"ח שקנה אחר ההלואה נמי לא משתעבדי מדאורייתא והוה כמו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אע"ג דגבי מיני' מ"מ לא מקרי משעבדי כיון דאם ימכרם לא יגבה מהם והכא נמי בדאקני דמסתמא לא משתעבדי מדאורייתא רק בפירש לו דאקני קיי"ל דמשעבדי ולפי' רשב"ם בב"ב היינו משום נעילת דלת או דיכול לשעבד דבר שלא בא לעולם אבל כל שלא שעבדן בפירוש ליכא שעבודא דאורייתא עלייהו וכוונת התוס' ג"כ דלית ליה בנ"ח שבשעת ההלואה וגם בשטר אי אמרינן דאקני לאו ט"ס אפי' יש לו משעבדי שקנה אח"כ כיון דלא משתעבדי לא מקרי שע"ק ובזה יש ליישב תמיהת הט"ז סספ"ד מההיא דנשבע וגובה מחצה ע"ש

בד"ה אין נשבעין כו'. אין להקשות הא ר"ע דריש רבויי ומיעוטי כו' עכ"ל. לכאורה נראה דלפמ"ש התוס' פ' שבועת הפקדון דף ל"ז ע"ב דהא דצריך קרא למעוטי שטרות מקרבן שבועה למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפילו שרפן פטור מ"מ כיון דאי איתנהו בעינייהו מחייב לאהדרינהו ס"ד דחייב וא"כ לענין שבועה הכא לא שייך לחייבו לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד דאפילו שרפן פטור ואפי' לר"מ לפמ"ש התוס' וכמה פוסקים דר"מ דדאין דינא דגרמי לא דאין אלא מדרבנן וא"כ מן התורה לא צריך קרא לשטרות וע"כ צ"ל המיעוט לקרקעות ומוכח שפיר. מיהו י"ל דהתוס' ס"ל דשבועה שאינו ברשותו נמי מדאורייתא היא היכא שאינו משלם וא"כ שייך גם בשטרות שבועה שאין ברשותו מיהו לפי דעת הראב"ד דגם לפי האמת לא מיפטר בשטרות משבועה שאין ברשותו א"כ ל"ל למעוטי שטרות ואפי' למ"ש הטור ח"מ סי' ס"ו בהשגתו על הראב"ד דכיון דפטרם הכתוב מעיקר שבועה גם משבועה שאינו ברשותו פטור היינו דוקא אם פטור מכח המיעוט משא"כ אי לא מיפטר רק מכח סברא י"ל דחייב לישבע שאינו ברשותו וא"כ צריך קרא למעוטי שטרות משבועה שאינו ברשותו

בתוס' ד"ה הא כלים כו' הוה מצי לשנויי בחפר בה בורות כו', ונראה ליישב דבלא"ה הקשה בתוס' ישינים בהודה במקצת כלים יהא נאמן במיגו דאי בעי היה מודה במקצת קרקע ותירצו דשמא חפץ בקרקעות יותר וזה דוחק. ועוד דהא קשה למ"ש התוספות לעיל דלמאי דקיי"ל שעבודא דאורייתא אין מודה מקצת חייב שבועה רק בלית ליה קרקע וא"כ צ"ל בהודה מקצת כלים דחייב אף שכופר לו מקצת קרקע וא"כ הרי יש לו מקצת קרקע וצ"ל דהודאה של כלים עולה יותר מכפירת הקרקע כגון דהודה לו בכלים שוה ס' והקרקע אינה שוה רק נ' וא"כ אכתי יש לו מיגו דאי בעי היה מודה לו רק נ' כלים דהוה שעבוד קרקעות כיון דא"ל קרקע ודוחק לאוקמא במחל השעבוד דלעיל אמרינן סתמא דשתים פטור משום שע"ק. ולכן נ"ל ליישב באמת קושית התוס' עפ"ז והיינו כיון דהודאת הכלים שוה יותר מקרקע שכפר אין כאן מיגו והיינו עפמ"ש לעיל ליישב קושיית התוס' שהקשו אי הילך חייב יהא נאמן בשלש במיגו דשתים כיון דהילך חייב וכתבתי ליישב דאי הילך חייב לא שייך לפוטרו משבועה במיגו כיון די"ל אשתמוטי קמשתמיט די"ל דכ"כ שמודה לו יש לו לשלם ולמה יכפור בחנם אלא דלרבה לא סגי בטעמא דאשתמוטי דאם יש לו כ"כ מזומן יאמר הילך ואם אין לו מזומן טוב לו להשמט על הכל לפי שעה אבל אי הילך חייב לית ליה מיגו דהילך דמה נ"מ במה שיאמר הילך כיון שחייב ג"כ וי"ל שכ"כ יש לו כמו שמודה וא"כ הכא א"ש כיון דהודאת כלים יותר מהקרקע א"כ ליכא מיגו שיודה בפחות די"ל שבמה שיש לו מודה ואין משתמט רק במה שאין לו וא"כ כשיודה בקרקע שהיא פחות משווי הכלים אינו רוצה לכפור כ"כ וזהו דוקא אם הילך חייב מיהו אי הילך פטור בלא"ה ליכא מיגו שיודה בקרקע כיון דהילך היא הו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז לכפור בכל וא"כ מוכח דמקצת הקרקע בעין דל"ל דאיירי שחפר בה בורות כו' ואינה בעין דא"כ לאו הילך הוא וא"כ תקשי דיהא נאמן גם כשהודה במקצת כלים במיגו דאי בעי הוה כפר בכלים ומודה בקרקע ול"ל דהילך הוא כיון שאינה בעין ומ"מ יפטר משבועה לפי דברי התוס' ולק"מ ודו"ק

ד' ה' ע"א גמ' ולמ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה. ויש לדקדק לפרש"י דבפקדון גם כופר הכל נשבע א"כ י"ל שמסר לו קרקע לשמרה וטוען להד"ם מיהו בלא"ה הקשו התוס' כמה קושיות על פרש"י אבל לפי' ריב"א א"ש דנהי דבפקדון חייב כופר הכל היינו בטענת נאנסו ובס"ד דמשמע לי' שהקרקע בעין לא שייך שבועת שומרין בקרקעות מיהו למאי דמשני בחפר בה בורות כו' א"כ שפיר י"ל דמשכחת לה ג"כ בשומרין כגון שמסר לו קרקע לשמרה ומוצאה מקולקלת קמ"ל דפטור משבועה שלא שלח בה יד והיינו שלא עשה בידים או למ"ד דחייב בפשיעה היינו משבועה שלא פשע בה. ובהכי ניחא מה שהקשה הכ"מ על פרש"י שמפרש תירוץ הש"ס שחפר בה בורות היינו אקרקע דהודאה אבל קרקע דכפירה הוא בעין דאילו גם הקרקע דכפירה היא מקולקלת א"כ דמים תובעו ואין כאן תביעת קרקע וכן מסיק הש"ך לדינא והקשה המ"מ דא"כ היינו אידך שינויא דטענו כלים וקרקעות. ולמאי דפרישית א"ש דמעיקרא משני שפיר אליבא דכ"ע דלמ"ד טענו חטין ושעורין והודה לו באחד חייב א"ש בתובעו דמי הקלקול וגם הקרקע שהוא בעין והיינו כלים וקרקעות ולמ"ד פטור מוקי לה שפיר בשבועת שומרין דחייב כופר הכל ומעטיה רחמנא משבועה שלא עשה החפירות או שלא פשע למ"ד דחייב בפשיעה ואידך שינויא דוקא למאי דקיי"ל בטענו שני מינין חיב ועמ"ש לקמן

בתוס' ד"ה למ"ד הילך פטור תימא גם למ"ד הילך חייב כו' דנאמן הוא מטעם דא"א מעיז עכ"ל לכאורה יש לתרץ לפמ"ש התוס' לעיל דהא דכופר הכל פטור לאו מטעם דאינו מעיז דאפי' במקום שיכול להעיז פטור אלא מגזירת הכתוב וא"כ י"ל דודאי הך חזקה דאין מעיז אינו פוטר משבועה