מעשה רקח על הלכות אישות ז:כג

המקדש על תנאי. כתובות דף ע"ב וכבר האריכו בדברי רבינו וישבו דבריו הה"מ ומר"ן ועיין לה' ז"ל אך מ"ש אעפ"י שביטלו בינו לבינה וכו' נראה מגומגם דמשמע דלפחות בינו לבינה בטל ואין נראה דאפי' בינו לבין עצמו אם ביטלו סגי לבטל התנאי ונתקיימו הקדושין יש לומר דרבינו כתב כן משום דמוכרח הוא דאל"כ איך תדע האשה בטול התנאי אם הוא לא יודיענו לה כדי שלא תתקדש לאחר וכן אם הוא מצד האשה ובטלה אותו יש לחוש שישא אחרת או שילך לו ויעגנה כל ימיה כיון שלדעתו לא נתקיים ואינה מקודשת וק"ל:

חזקה היא וכו'. הרבה חילוקים יש בדין זה ותחילה ראיתי לעמוד בתשובה אחת למהריט"ץ סי' רמ"ז שהקשה על הרב"י א"ה סי' קמ"ח במ"ש בשם הרשב"א דמסתברא כגון שראה הוא את העדים וכו' דאל"כ הו"ל בעילת זנות כתב הוא ז"ל ונראה שגם היא צריכה לראות את העדים שאל"כ אמרינן דמשום דידעה דקדושין בלא עדים לאו כלום נינהו נתיחדה עמו לשם זנות וכן מצאתי בתשובת הרשב"א ז"ל נ"ל. שאפילו היו כמה עדים מבחוץ כל שלא ידעו הם שיש עדים מבחוץ וכגון שנתיחדו ואח"ך באו עדים אין חוששין להם שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים אפי' שניהם מודים ע"כ ותמה עליו דאמאי צריכה היא לראות העדים בשלמא הוא ניחא כדי שיבעול לשם קדושין וכו' אבל היא אפי' לא תראה העדים ותבעל לשם זנות וכו' מה לנו ולכוונתה וכו' וגם הרשב"א והר"ן לא כתבו אלא שרואה הוא העדים ולא הזכירו היא כלל ואם באותה תשובה כתב הרשב"א הם לאו דוקא אלא עליו קאמר דוקא וכו' והאריך בזה והניח הדבר בצ"ע ע"ש. ולעד"ן שלא כדין תפס עליו דפשיטא שצריך שגם היא תדע בדבר על בוריו דהא אפי' בתנאי שהיא התנית בקבלת הקדושין הוא בידה לקיימו או לבטלו כמ"ש רבינו וגם במקדש באבנים טובות ומרגליות אליבא דר"ת או בדברים שאין האשה מתאוה להם לדעת רבינו כמ"ש לעיל דין י"ח אפי' שהם שוים פרוטה עכ"פ אינה מקו' וצריכין שומא תחילה כדי שתסמוך דעתה ותדע שהיא ודאי מקודשת וליכא למימר דהתם משום דהוא הטעה אותה שהם שוים כך וכך ולא נמצא כדבריו דליתא אלא אפי' שנמצא כדבריו כיון שבעת הקדושין לא נתברר זה אינה מקודשת והכא נמי כיון שהיא לא ראתה העדים אף אם יאמ' לה הרי את מקודשת לי בבעילה זו כיון שהיא סבורה שאין חלות לקדושין אלו מחמת שאין כאן עדים אינה מכוונת לשם קדושין ואף אם יאמר לה שהוא הזמין העדים מבחוץ היא חוששת שהוא מטעה אותה ואף אם אח"כ יתברר שהאמת אתו אין לחוש לאותם הקדושין משום שלא סמכה דעתה והדברים ק"ו ממקדש באבנים טובות או בדברים שאין האשה מתאוה להם כנז"ל שאפילו יש עכ"פ ש"פ בקדושין וגם לא הטעה אותה כלל שהרי שוין כמו שא"ל אפ"ה אם לא נתברר לה קודם קבלת קדושין אינה מקו' מכ"ש וק"ו בנדון זה שחסר ממנה אחד מעיקרי חלות הקדושין שהם העדים מלבד שיש לנו לומר שאם היא תדע תמאן בדבר ותאמר אילו הייתי יודעת שהיו שם עדים בודאי כדבריו לא הייתי חפצה להתקדש לו להיות לו לאשה לאיזה סיבה שתהיה א"כ א"א לנו לומר שתהיה מקודשת ודאי באותה שעה וכיון שכן יפה כתב מרן ב"י וכל דבריו נכונים ומ"ש בלשון ונראה לי וכו' אין הכוונה כמסופק בדבר דפשיטא ליה שהיא ג"כ תדע הדבר על בורייו אלא כתב כן משום שהייתי אומר שהיה די שהוא יאמר לה כבר ראו אותנו העדים מבחוץ ואני מקדש אותך כדין וכהלכה לזה כתב בזה נ"ל שצריכה לראות העדים ממש מהטעם האמור ומבואר וא"כ דברי הרשב"א ז"ל שכתב בלשון רבים יפה כיון ולא נאמר דלאו דוקא קאמר אכן לשון הגמרא והפוסקים ז"ל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בלשון זכר משום דכי יקח איש אשה כתיב ודרכו של איש לחזר ועוד ידוע דתיבת אדם כולל זכר ונקבה דהא כתיב בקרא זכר ונקבה בראם ויקרא את שמם אדם והדבר פשוט לענ"ד. גם הלום ראיתי להרב מהריט"ץ ז"ל באותה תשובה נסתפק במציאות שיש שם עדים אך הוא והיא מודים שלא בעל כלל ורצה לומר כיון דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה הכוונה דאנן סהדי דבעל וא"כ אף ששניהם מכחישין צריכה גט עכ"פ והביא ראיה ממ"ש רש"י בגיטין דפ"א ע"ב ד"ה הן הן עדי יחוד וכו' כלומר כיון שראו שנתיחדו א"ל עדות של ביאה גדול מזה דודאי אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פירשו זה מזה. עכ"ל והנה מצאתי להש"ג שם שכתב דאע"ג דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה לא חשבינן לה אשת איש ודאי וכו' ע"כ. נראה דס"ל דאין להחזיק דודאי בעל. אך יש ליישב דעתו דלהצריכה גט דוקא אמרינן אנן סהדי וכו' ובהכי לא פליג הש"ג על פי' רש"י ז"ל דלענין להצריכה גט אמרינן דודאי בעל ולענין להחזיקה א"א לעניינים אחרים להקל לא חשבינן לה א"א ודאי. ולעיקר דינו של רבינו שכתב חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות וכו' נראה מדקדוק לשונו שלא נאמר כלל זה אלא במי שהוא בחזקת כשרות ולפחות על הסתם אבל אם הוא מן הפרוצים א"נ כגון שבבעילתו זאת הוא עושה איסור אחר בהכרח כגון שהיתה נדה או שבא עליה ביום הכפורים וכיוצא שהוא יודע בודאי שהוא עושה איסור נראה שאין זה בכלל חזקה זו וכן זכיתי ומצאתי במהרד"ך בית כ"ב חדר ד' ע"ע. ומתבאר ג"כ מדברי רבינו פרק יו"ד מהלכות גירושין דין י"ט שחלק על הגאונים זלה"ה וס"ל דלא נאמר כלל זה דאין אדם עושה בעילתו בע"ז אלא במקדש על תנאי א"נ במי שגירש את אשתו ואח"כ בא עליה אבל בשאר נשים חזקתו שבעל לשם זנות עד שיפרש כי הוא לשם קדושין ע"ש. דון מינה דהיכא דנתוסף בו איסור אחר אין לומר בו חזקה זו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה. אך במ"ש שם עד שיפרש כי הוא לשם קדושין ק"ל לכאורה דמשמע דלא בעינן שיפרש אלא בכי הא ולדעת הגאונים בכל נשי נמי אף שלא פי' שלשם קדושין הוא בועל ה"ז מקודשת בביאה זו ואתמהא דהרי כתב בפ"ג מאלו ההלכות דהמקדש צריך שיאמר לאשה הדברים שמשמען שהוא מקדש אותה ובודאי דבפני עדים קאמר וגם במקדש בביאה כתב ז"ל ואם קדש בביאה אומר לה הרי את מקודשת לי בביאה זו וכו' ומתיחד עמה בפני ב' עדים ובועלה ע"כ אם לא שנאמר דזה שכתב רבינו היינו דוקא בשאר נשים אבל במגרש אשתו אי נמי במקדש בתנאי אף בסתם מהני על פי מה שכתב כאן ולדעת שאר גאונים דמשמע גם בשאר נשים לא בעינן שיאמר הדברים בעת שמתיחד עמה אפשר שס"ל דשאני ביאה שדרכה דרך אישות ומוכחה אנפשה שלשם קידושין היא משא"כ בכסף דאם נותן לה בסתם לא מוכחה דלשם קדושין יהבי ניהלה דאפשר דפרע לה איזה חוב או דרך פקדון או הלואה או מתנה אך שלענ"ד הדבר קשה לשמוע דאיך יעידו העדים כיון שהוא לא אמר להם שום דיבור מכ"ש שהם לא ראו כי אם היחוד לבד ועיין בהרב בני חיי אבן העזר סי' ט"ל: