למודי ד' צג

את הגזלה, ואם לא היה הטעם משום ניתק לעשה אף שניתן לתשלומין היה לוקה כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' גנבה שאם התרו בו למלקות מילקא לקי ממונ' לא משלם וכו' ע"ש שהאריך בזה ודבר ברור הוא שהרי בסוף חולין בעי למפשט התם דר"י ס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין עליו מגזלה ע"ש ואי הוי טעמא משום דניתן לתשלומין ואף שאינו מסוג הניתק אלא דשפיר מקרי קדמו עשה מאי פשיט. וז"ל הריטב"א ז"ל פרק הלוקין כיון דמיחייב בתשלומין וכו' פי' הרמ"ה כיון דגבר' בר תשלומין הוא אפילו בטלו אינו לוקה שאין אדם לוקה ומשלם וכו' ומיהו לא תקשה לפי' רמ"ה הא דאמר ר"י גופיה בפרק אלו נערות דכל היכ' דאיכ' ממון ומלקות לוקה ואינו משלם דשאני הכא שהכתוב נתקו לעשה דתשלומין ע"ש וכן מתבאר מלשון הרב החינוך ז"ל מצוה רל"ז עש"ב וכן מבואר בלשון רבינו בספר המצות לאוין רמ"ה ע"ש. ודע דלפי מ"ש ר"י בתוס' דפ' אלו נערות דף ל"ב ע"ב ד"ה שלא וכו' ע"ש לק"מ מה שהקשו התוס' מגזלה וכ"כ הכריתות עיין ביבין שמועה כלל קצ"ט ע"ש

איברא שדברי התוס' דפ' אותו ואת בנו שזכרנו בהביאם ראיה מגזל וכן הביאו בזבחים דף קי"ד ע"ב ע"ש ועיין בהרב החינוך ז"ל סס"י רל"ו ע"ש] תמוהים הם דודאי הא דאמר רבא בפ' המקבל היינו עשק היינו גזל הכוונ' לומר דתרוייהו עשק נינהו וכדאמר ר"פ איזהו נשך אלא לאו דגזל למ"ל לכובש ש"ש ע"ש אבל גזל מרבית ואונאה אתי כדאמר רבא גופיה וז"ל הראב"ד ז"ל הובא שם בש"מ איזהו עשק ואיזהו גזל ששניהם בש"ש וכדאמרינן באיזהו נשך ע"ש וכ"כ שם אהא דאמר רבא איזהו עשק וכו' ונהי דקרי ליה הש"ס בכמה דוכתי דגזל ניתק לעשה מלא תגזול מ"מ היינו בתר דמוקמינן לי' לכובש מדאפקיה בלשון לא תגזול מפקינן מניה לפי האמת לאו דגזלה מיהו אי לא כתביה שפיר נפיק איסוריה ממה הצד אלא דהשת' שפיר משתמע מניה גזלה כי היכי דלהוי ניתוק העשה קאי עליה בביאור דאי לא הוה טעמ' דניתק לא הוה מפקינן גזל ממה הצד דאין עונשין מ"ה כמ"ש התוס' שם והיינו נמי דמפקי מרעך למעוטי גזל הגוי כמ"ש התוספות שם ד"ה לעבור כו' ע"ש ועיין בהרב לח"מ ז"ל ריש הלכות גזלה ושם מבואר מדבריהם ד"ה הנזכר דכובש ש"ש לקי עליה שפיר. ואפשר שזהו כונתם שם דכובש ש"ש אע"ג דאיהו נמי ניתק לעשה דכתיב או את העושק וכו' מ"מ כיון דאיכ' גביה תרי לאוי לא אתי חד עשה ועוקר תרי לאוי והראיה שהביאו התוס' מפ' הלוקין כבר דחו אותה בזבחים ע"ש וע"ש במהרש"א ז"ל וכ"כ הרב אור יקרות והפר"ח ז"ל במים חיים ע"ש. ועוד יש לתמוה דהא לא תעשוק ולא תגזול סמיכי אהדדי נינהו וא"כ מה ראי' מביאים הסוס' משם ואדרבה קשיא לדידהו ובשלמא לתוספו' דזבחים א"ש שכתבו שם דבעי' תרי לאוי דסמיכי אצל העשה ע"ש ומצאתי למהר"י לומברוזו ז"ל בתוס' דפ' איזהו נשך שהבי' שם תוספות דאותו ואת בנו ובתוך לשונם הוסיף בפשיטות דהתם רעך הפסיק וחשיבי רחוקים ע"ש. והוא דחוק וכל כי האי הו"ל לפ'. ויותר נראה דכונתם נמי כמ"ש בזבחים או שכצ"ל תדע דאל"כ למה סמך העשה אצל הלאוין גבי תמורה ע"ש דף ד' ע"א בתוס' ד"ה ור' יעקב לפי ס' התוס' דלא מנתיק חד מנייהו כנראה מדבריהם ריש תמורה אבל לפמ"ש בכתובות דף ל"ב ע"ב ד"ה שלא ע"ש צ"ל דס"ל כדעת מהרש"א וכן הוא מדוקדק לשונם בזבחים ע"ש. ובהכי ניחא לי מאי דהוה ק"ל מדתני' בספרי לא תסיג גבול רעך והל' כבר נאמר לא תגזול מלמד שכל העוקר תחום חברו עובר בב' לאוין ע"ש והיכי קרינן לגזל ניתק הא לא אתי חד עשה וכו'. ועלה ארוכה ג"כ למאי דהוה ק' אצלי לפי מ"ש התוס' בפ"ק דמציע' דף ה' ע"ב ד"ה בלא דמי וכו' וז"ל וא"ת ת"ל מלא תגזול וי"ל לעבור עליו בב' לאוין וכו' ע"ש וכתבו התוס' בפ' זה בורר דף כ"ה ע"ב ד"ה מעיקרא וכו' וז"ל וא"ת והא אמרי' בפ"ק דמציעא לא תחמוד בלא דמי וכו' ומשמע לאינשי דוק' וכו' וי"ל דמשמע להו דקאמר ר"ל נמי דכן הוא האמת ע"ש והשת' מה מתרצים התוס' באיזהו נשך דלא לקי אלאו דגזל דניתק לעשה הא איכא ב' לאוין ולא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי. מיהו בלא"ה אין להק' דהיכי קרינן לגזל בכמה דוכתי ניתק כיון דאית ביה תרי לאוין לא תחמוד ולא תגזול דהא לפי המסקנ' מוקמי' ללא תגזול בכובש ש"ש והלאו דגזלה ממה הצד הוא אמנם לפי דברי התוספו' שם ק' והשת' א"ש דדוק' היכ' דסמיכי לאוי. אמנם הא ק' מה שראיתי בס' יראים סי' רנ"ד שכתב וז"ל חימוד נקר' שלוקח דבר בע"כ וכו' לא תתאוה שנה הכתוב לעבור עליו בב' לאוין עכ"ל והיכי קרי ליה א"כ ללא תגזול ניתק לעשה כיון דאיכ' תרי לאוי סמיכי ולפי מ"ש אתי שפיר. עוד נראה ליישב דבריהם דאיזהו נשך דזהו שהוסיפו התוס' לכתוב אבל כי מוקמי' וכו' באא"ע לקי שפי' דלכאורה אין לו ענין לתירוצם אלא שכוונו בזה דהלאו דלא תעשוק הוי ניתק משום דכתיב בעניינא דשכיר אבל לא תגזול דלא אתי בגופיה אלא באא"ע לא קאי ניתוק דעושק עליה כיון דלא כתביה במקומו. ושו"ר שכך הם דברי מהרש"א ז"ל ע"ש וזאת היתה לו כונתו בודאי. ובהכי ל"ק ממה שהק' עליו רבים מחכמי הדור מדפריך בפ"ק דתמורה והרי ממיר דלאו שניתק לעשה הוא ולקי ע"ש ומאי קושי' הא לא יחליפנו ודאי אינו ניתק משום שלא בא בלשון עשה ואין לעקש שזהו תי' הגמ' שם דכל כי האי הס כי לא להזכיר. ועפ"י הדברים האלה באו דברי מהרש"א על נכון למדקדק בו ע"ש אבל ק' דנימ' דהעשה דוהשיב את הגזלה הוי ניתק ללא תגזול וכ"ת דדוקא לא תגזול הוא דמוקמינן ליה באא"ע לכובש ולא והשיב את הגזלה דלגזלה ממש אתי למימר שיתקן הלאו דאתי מרבית ואונאה כמו שנר' מדברי מהרש"א ז"ל דאיזהו נשך בתוס' לשם ע"ש וזה מוכרח שהרי לא אייתר לן לאו דלא תגזול אלא משום דכתיב והשיב את הגזלה כמ"ש התוספות שם ד"ה אמר וכו' ע"ש הא ליתא דא"כ הוא מה הקשו התוספות בפ' המקבל שם ד"ה ולמה וכו' וז"ל תימא בשלמא וכו' אבל גבי אשם גזלות למה נכתבו שניהם או דגזל או דעשק עכ"ל ואימ' דהתם ממש גזל הוי וכ"מ בש"מ שם שכך תירצו וז"ל נראה דגזל דגבי אשם הוי גזל ממש ולא בעושק ש"ש דדוק' הכא דלא אצטריך לאו דגזל מוקמינן מעניניה דקרא עכ"ל וא"כ לדעת התוס' דלא ס"ל הכי לא ניתן ליאמר תי' זה וס"ל דלפי האמת דמוקמינן לאו דגזל בכובש ה"נ בוהשיב את הגזלה דחד לישנא הוא. ומעתה ק' ג"כ על מ"ש מהר"י לומברוזו ז"ל בליקוטיו להרמב"ם ז"ל פ"ט מה' מ"א שכ' וז"ל ואני הצעיר נ"ל דכונתם היא דהרגישו דכי היכי דכי מוקמת ל"ת אלאו דגזל לא לקי משום דניתק א"כ השתא נמי דמוקמת ליה אש"ש ניתק אותו ניתוק בעצמו וכו' עשה דוהשיב את הגזלה דמאי דמיפרשת אלאו תפרש נמי אניתוק וע"ז כתבו אבל וכו' כלומר דנהי דהלאו מוקמינן אש"ש אבל הניתוק לא מוקמי' אש"ש ולקי שפיר ע"ש וכן ק' על הפר"ח והרב אור יקרות ז"ל שזכרנו:

והנכון בדבריהם הוא מ"ש מורינו הר"י לומברוזו ז"ל דהא דלקי בכובש ש"ש הוא משום דקדמו עשה ואפשר להיות העשה קודם עברת הלאו משא"כ בגזלה כמ"ש בהלוקין דכתיבנ' והקשו לי לפי דבריהם עדיין אני אומר דלא ללקי בכובש ש"ש משום דהוי לאו שאב"מ וכן ק' להרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' שכירות ע"ש. ולדידיה י"ל דנקט ה"ט אפי' לר"י דלוקין על לאו שאין בו מעשה עיין במרן כ"מ בפ"י מה' ק"פ ובזה ניחא נמי דברי הרמב"ן ז"ל בפי' החומש בפ' ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו ע"ש ועיין בפ"ד מיתות דף ס"ג ע"א ע"ש. אלא מיהו לדברי התוס' הא ק' טובא ואפשר לדחות כיון שע"י מעשה