למודי ד' קסה

דהחיוב כמו עיקר טומאה דהכא ואינו אלא חצי נזק. ועוד נר' דאפי' בק"ו אמרי' אוקי באתרא כה"ג שדין טומאת במת אינם אלא ז' וכיון שמפו' בו כמה ימים לטומאתו אם כן לא ילפינן מק"ו אלא עיקר טומא' ומינה נוקי באתרא כדינו המפו' לו והוי כמו גילוי מילתא אבל ההיא דפ' כיצד ח"נ בר"ה שיש בקרן אינו דין כולל כמו חשבון ימי הטומאה. ומיהו י"ל דהא דלא אמרינן דיו משום דסמיך אמ"מ וזהו שכיון רבי' בסוף לשונו לאוכיחי גמריה כדרך מ"מ וגבי שן ורגל דלא אמרינן דליתי במ"מ דליכא דיו עיין ביבין שמועה ותנוח דעתך ע"ש. ומ"ש שם בס"ד אהך ק"ו דרב הונא בחופה דפ"ק דקידושין ע"ש דבריו ברורים דידע הש"ס דאיכא פרכא בכסף פרכת סבר' וכן בשטר וכן בביאה כל חדא פרכא באפי נפשה ואין מקום למה שהק' עליו הרב שע"ה ז"ל ריש הלכות חופת חתנים אשר לו ע"ש

לימוד קנו כתבו התוספ' בפרק הנשרפין דף ע"ט ע"א ד"ה א"נ פלגא וכו' דע"כ ל"פ אי שמיה התראה אי לא אלא כגון נותר וכן הכה זה וחזר והכה זה דפרק בתרא דמכות שיודע בבירור שיבוא לידי ודאי איסור אם יותיר או יכה שניהם אבל בזורק אבן לגו שאינו יוד שיבוא לידי ודאי איסור שאינו יודע את מי יכה לכ"ע ל"ש התראה עיין שם. ובהכי ניחא רישא דמתניתין דהתם דנתכוין להרוג את הבהמה וכו' דפטור משום דהוי התראת ספק כדפירש"י שם ע"ש. ובהכי אתי שפיר מ"ש הרא"ם ז"ל פרשת משפטים בפ' ולא יהי' אסון ע"ש. ומורינו הרב זרע יצחק ז"ל בליקוטי הרא"ם ז"ל תמה עליו בזה ע"ש. ודרך אגב ראיתי לעמוד במ"ש הרא"ם שם וז"ל ושמא י"ל דשאני הכא דאשכחן שהחמירה בו תורה יותר מישראל שאזהרתן זו היא מיתתן וכו' ע"ש והדברים תמוהים לעין כל ועיין בפ"ד מיתות דף נ"ט ע"א ובתוס' שם ד"ה ליכא וכו'. והי' מקום לפ' כונתו דכיון דהחמירה בו תורה שאזהרתו זו היא מיתתו כלומר ונהרג בלא התראה מש"ה חייב על העוברין משא"כ בישראל דפטור הוא משום דבעי התראה והא התראת ס' היא דומיא דמ"ש בפ"ד מיתות גבי פחות מש"פ ויפ"ת ע"ש, וכן הוא לשון רש"י בפ' בתרא דע"ז דף ע"א ע"ב ד"ה ב"נ שכתב וז"ל ואזהרה שלהן זו היא מיתתן וא"צ התראה וכ"כ ביבמות דף מ"ז ע"ב ע"ש. אמנם הא לא מצית אמרת דא"ה למ"ל קרא בפד"מ דשופך דם האדם באדם לחייב ב"נ בעוברין ת"ל דכיון דכל עצמו של ישראל שהוא פטור הוא משום התראת ס' מינה לב"נ דנהרג בלא התראה כדדרשי' התם ממיד כל חיה הדבר ברור שחייב בעוברין הא אין עליך לומר אלא דלא סוף דבר דאצט' קרא דאדם באדם להיכא דקים לן אח"כ שכלו חדשיו דוקא דסתמא כתיב ובודאי אפי' היכא דלא כלו ונהי דלא בעי התראה מ"מ דוקא היכא שהעבירה נעשית עכ"פ אלא דכלפי דבישראל אע"פ שנעשית ונמצא שהרג בן קיימא פטור כיון דשעת העבירה ס' היא דכותה בב"נ נהרג דהא לא בעי התראה אמנם היכא דלא כלו חדשיו דלאו מידי הרג הא ודאי אפי' ב"נ היה מקום לפוטרו אי לאו דאדם באדם. והנר' אצלי בכונתו שכיון שכל מצות ב"נ בלשון אזהרה נכתבו ולא בלשון מיתה ואזהרתן זו היא מיתתן ואלו בש"ד אשכחן שהחמיר' בו תור' לכתוב העונש בפי' וזהו שכתב שאזהרתן זו היא מיתתן ר"ל וא"כ הכא שגילה בפי' העונ' זהו חומרו וא"כ הכא שאני ולשון יותר מבישראל שכתב ר"ל אע"פ שבישראל דרכו לפ' העונש מ"מ כאן בב"נ שפי' נקרא חומרא יותר מדלגבי ישראל וה"ט לפי שאזהרתן וכו' כנ"ל. והרציתי הדברים לפני מי שגדול הרב המובהק כמהר"י אזולאי הי"ו וזרח השמש פה מ"ק ההוא אמר שכך עלה במחשבה ויעלוז לבי

ודע דלרבנן דמחייבי בנתכוין להרוג את זה והרג את זה לא משום התראת ס' נגעו בה אלא דמקרא ילפי' לה דכתיב כי ינצו אנשים כדאיתא התם בגמ' והתראת ס' לא הוי דשפיר מתרינן ביה לא תהרוג בן ברית ולא דמי לנותר שאינו יודע שאין כאן שהות וכן נמי הכה זה וכו' דבכל א' הוי ס' דכיון שהיה בזה אח"ז אין כאן התראת ודאי אבל הא אם נתכוין להרוג הרי הרג דמ"ל זה מ"ל אחר ועיין בפירש"י סוף פ"ק דכתובות ע"ש

וראיתי למרן כ"מ ז"ל רפ"ד מה' רוצח שכ' לדעת הרמב"ם ז"ל שפסק כרבנן וז"ל וטעמא דזורק אבן לגו פטור משום דלא שייך ביה התרא' ולאפוקי ממ"ש רש"י ספ"ק דכתובות עכ"ד. והכונה דאם לא נתכון לשום א' הוא דלא שייך ביה התראה אכן אם נתכון להרוג את זה וכו' חייב דאין לומר דאפי' בנתכון לא' מהם בזורק אבן לגו פטור דלא שייך ביה התראה דא"כ בנתכון להרוג את זה והרג את זה אמאי חייב. וירא' דל"ג מרן בדברי רבי' ז"ל לשון לפיכך. ואיברא דיש לתמוה דמנ"ל השתא דלאפוקי ממ"ש רש"י וכו' דלא כתב רש"י ז"ל דשייך התראה אלא בנתכוין וז"ל שם אבל ב' ישראלים עומדים ונתכוין להרוג זה והתרו בו וכו' ע"ש. ועוד ק' לדעתו ז"ל דהא מדמוקי בגמ' דרבנן דוארב לו אתא למעוטי ט' וכותי משמע דבכולהו ישראל מיהא מיחייב. ואפשר לומר דהא דאוקמוה בגמ' התם בט' ישראל וכו' היינו אפי' נתכוין לא' מהם אמנם בכולהו ישראל היכא דלא נתכוין נמי פטור ונקט הכי לרבותא דאפי' נתכוין דעדיפא ליה טפי הא דנתכוין דומיא דמאי דמיירי ביה ורבי' ז"ל תפס הצד האחר המחודש שלא נזכר בגמ' וחד טעמא לתרוייהו. א"נ כיון דבכולהו ישראל הוי פטור משום דהוי התראת ס' מש"ה מצריך קרא לט' ישראל וכותי א' דפטור מטעם קבוע. ומתוך מ"ש יתיישבו תמיהות הרב לח"מ ז"ל בפ"א מה' חובל ע"ש. אבל ק' למ"ש מרן ז"ל דרבי' פסק כרבנן דבפ"ד מה' חובל הל' ו' כתב בהדיא במתכוין להרוג את זה והרג את זה דפטור ממיתה וחייב בתשלומין ע"ש. ומשם ק' ג"כ למ"ש מעיק' דפסק כחזקיה ומש"ה פטרו ממיתה ותשלומין כמ"ש רבי' ז"ל והרי חייבו שם רבינו בתשלומין. ויש לתמוה גם על ה"ה ז"ל שכתב שם דרבי' פסק כאן כר"ש דלא כחזקיה ודלא כרבנן ע"ש. והרי רבי' פטרו כאן אף מתשלומין והראב"ד ז"ל שכתב כר"ש היא אחלוקת פטור מיתה קאמר. ונר' שזהו מה שהשיג הראב"ד ז"ל שם על רבי' שכתב דכר"ש אזלא וכו' ואיהו גופיה פסק כחזקיה דאמר בין מתכוין וכו' אלא לפוטרו ממון ע"ש. והיינו פסק רבי' מהתם להכא שפטרו מתשלומין כחזקי'. והנר' אצלי ליישב דעת רבי' דס"ל דל"פ חזקיה ורבנן אלא בנתכוין לזה והרג את זה וכדמשמע מדקאמר בין מתכוין לשאין מתכוין דהיינו שאין מתכוין לזה אלא לזה אבל בהא דסבר ראובן ונמצא שמעון א"נ דאמר לחד מנייהו מודו בהא לרבנן דחייב וקרא דוארב לו מיתוקם לדידיה בנתכוין לזה והרג זה ופי' עד שיתכוין לו כלומר לאותו גוף דניחא ליה נמי בהריגתו כשהרגו ובהכי יתיישב מה שהק' התו' לחזקיה ונתת נפש וכו' במאי מוקי ליה ע"ש מה שנדחקו. והשתא מיתוקם קרא לדידי' שפיר דאמר לחד מנייהו ודכתיב כי ינצו אנשים אורחא דקרא שהיה במצות עם חבירו והיתה גם האשה שם ונתכוין להרוג חד מנייהו ודתלה הכתוב המיתה באשה משום דין ולדות ופסק רבי' כחזקיה כטעם מרן ז"ל. וזהו שכתב רבי' מעיקר' המתכוין וכו' פטור והדר מפ' לפיכך הואיל ואין לנו לפטור אלא נתכוין להרוג את זה ולא כסבור ראובן ונמצא שמעון א"נ דאמר לחד מנייהו הזורק אבן לתוך עדה וכו' ורצה בזה לפיכך הנמשך מזה הדין אינו אלא הזורק אבן וכו' פטור והיינו נמי בנתכוין לחד מנייהו בפרט ומינה דדוקא בכה"נ אבל בהנך מחייב. ומ"ש רבי' בה' חובל ומשלם דמי ולדות סבור רבינו דנהי דחייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין ואפי' מממון אחר בהדי מיתה