לפלגות ראובן חלק ג סז

י"ל בדרך מרווח יותר עפימש"כ ברא"ש פ"א דב"ב סי' ה' די"מ דהא דכייפי אהדדי לבנות כותל כשיעור היינו דוקא כשמעמידין הכותל על קרקע של שניהם וכו' אבל אם רוצה האחד לכנוס בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו יכול לעשות גם בהוצא ודפנא תדע וכו'. וי"מ שאפילו אם רוצה לכנוס בתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא חבירו מעכב עליו לפי שא"ל אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לצעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה וכו' והוא דעת הנימוק"י וברא"ש שם מסכים לדעה הראשונה ואם אח"ז יזיקנו יש שופטים בארץ דאלת"ה מחיצת הכרם אם תפרוץ תאסר תבואת חבירו ויצטרך בעל הכרם לבנות גזית וכו' עיי"ש וכן בחו"מ סי' קנ"ז ס"ד ברמ"א ב' דיעות בזה יעו"ש ומעתה י"ל דלדעת הנימוק"י דגם באם רוצה לכנוס לתוך שלו מ"מ יתחייב לעשות כמנהג המדינה וא"כ י"ל דכאן נמי הא העליון יכול לעכב עליו שלא ימלא את גינתו עפר ויוכל לראות בגינתו ויכריח אותו לעשות כותל אח"כ וע"כ יהי' מוכרח התחתון אם ימלא גינתו עפר לכנוס לתוך שלו ולעשות כל הכותל בעצמו וברשותו ולדעת הנימוק"י דגם בכה"ג יצטרך דוקא לעשות כמנהג המדינה וסתמא גויל המחזיק ששה טפחים א"כ הא ע"כ יפסיד ששה טפחים שיעור פשיטת יד והיינו דקאמר דקייל"ן כר"ש דשיעור פשיטת יד הוא של עליון משום דהשותפין וכו' גויל זה נותן ג"ט וכו' הכל כמנהג המדינה ואין לו הרשות לעשות כותל פחות מכשיעור אף אם כונס לתוך שלו וע"כ מחזיק זה ששה טפחים וזה יפסיד אף אם ימלא את גינתו עפר וכנ"ל ודו"ק

אמנם לבד מה שאין דעת הנימוק"י מוסכמת וכמו שהבאנו דברי הרא"ש הנ"ל שחולק ע"ז ומסתייע מהא דמחיצת הכרם שנפרצה ועיין נימוקי הגרי"ב מ"ש ליישב ג"כ בזה מה שדקדקו כולם על הש"ס ריש ב"ב דמייתי דוקא הך ברייתא לראי' דמחיצה גודא והלא כל משניות מלאים מזה וכתב שם דהיינו שהביא הש"ס הך ברייתא להסתייע מזה כדעת הרא"ש אשר ממילא איכא סייעתא מזה דטפי ניחא לפרש דמחיצה גודא דמוקמי מתני' בכל גוונא עיי"ש שדיבר נכונה הנה גם זו"ז מ"ש ביע"ד דסתמא הוא בגויל לא ידעתי אנה מצא כן וגם פשטות דמתני' דב' גינות לא משמע לפרש דמיירי בשגבוה זמ"ז שיעור ד"א שא"צ השתא למחיצה ורק אם ימלא גינתו עפר יצטרך לעשות מחיצה ואינם אלא לחידודא בעלמא אשר ע"כ אמינא דרך אחר בחיבור הענינים שריר וקיים רק נקדים לזה איזה הקדמות הנוגעים לדינא וכמה הילכתא גבירתא איכא למישמע מינה בע"ה: פלג ח

וזה יצא ראשונה ליישב משה"ק האחרונים ז"ל על טעמא דיאוש שפירש כאן רש"י ז"ל בדברי ר"ש דמשו"ה ס"ל דכל מה שאין העליון יכול ליטול בפשיטות ידו ה"ה של התחתון משום שמתייאש ממנו לגבי התחתון והקשו האיך מהני כאן יאוש הא הוי כמו יאוש ברשותו דהא לא הפקיר בהדיא ואין זה אלא יאוש בעלמא וכבר נודע שיטת הרמב"ן ז"ל בפ"ב דב"מ המובא בקצוה"ח רס"י רנ"ט ובנתה"מ שם דברשותו ל"מ יאוש ועמ"ש בנתה"מ סי' קס"ז לתרץ מה שהשמיטו הפוסקים האי דינא דהעיקר שייך להעליון וכתב שם דלר"ש דס"ל הטעם משום יאוש והפקר כיון שא"י לכנוס ולטלו שפיר אמרינן דמפקיר גם את העיקר ע"ש ולדבריו ז"ל יקשה גם לדינא הא כיון שהעיקר ודאי ברשות העליון הוא הא הוי יאוש ברשותו דלא מהני

וביותר יקשה לדברינו שהוכחנו דע"כ צריכין אנחנו לטעמא דיאוש אליבא דכולהו תנאי דגם לר"מ ולר"י מוכרחין אנו לומר דבעל המיעוט מתייאש מחלקו לגבי מי שרוב הגידולין הוא שלו ואי נימא דיאוש ברשותו ל"מ מה יועיל לן היאוש

ולכאורה יש להוכיח מכאן כשיטת רבותינו הראשונים ז"ל החולקים על הרמב"ן וס"ל דמהני יאוש גם ברשותו וכמ"ש בס' תרומת הכרי סי' רס"ב להוכיח מד' התוס' והרא"ש ב"מ כ"ו דפליגי בזה על הרמב"ן שהרי כתבו שם גבי כותל חדש דמשו"ה הוא מחציו ולפנים דבעה"ב משום דלא מתייאש הרי דאם הי' מתייאש הי' מועיל יעו"ש ואי כהרמב"ן הא אף אם מייאשי ל"מ והרי הרשב"א בשטמ"ק שם באמת מתרץ כן דל"מ היאוש מה"ט עיי"ש ובנתה"מ רס"י רנ"ט כתב ליישב ד' התוס' שם ב"מ כ"ו ד"ה ליזל בתר בתרא דקיימי ג"כ בשיטת הרמב"ן רק דשא"ה דכיון דאיכא ג' בני אדם הוי כחצר שאינה משתמרת עיי"ש אבל מה יענה לד' התוס' שם לעיל בהא דכותל חדש דמשמע דפליגי על הרמב"ן ז"ל בזה ולכאורה יש להוכיח כן גם מד' התוס' ב"ק ס"ו ע"א ד"ה הכא שכתבו שם לתרץ דמאי דיליף דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי' מיאוש דאבידה אעפ"י שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי' היינו משום דבמציאה נמי מועיל מיהת היאוש גם אח"כ לענין גוף החפץ ורק דמים חייב לשלם עיי"ש ומשמע דס"ל להתוס' דמהני יאוש גם ברשותו דהא באבידה כיון דנעשה עליו שומר הוי כמו יאוש ברשותו והאיך מהני היאוש [ומ"מ לדעת הרמב"ן לא קשה קושית התוס' דשפיר יליף גזילה דמהני בי' יאוש כמו דמהני באבידה מקמי דאתא לידי' והא דל"מ יאוש באבידה בתר דאתא לידי' טעמא אחרינא אית בי' משום דנעשה שומר וידו כיד הבעלים דבגזילה ל"ש זה וכמ"ש התוס' בב"ק ד' נ"ו ע"ב דבגזלן ל"ש דין שומר וז"פ] אמנם נראה לדחות וליישב דברי התוס' גם לשיטת הרמב"ן דל"מ יאוש ברשותו לפימ"ש במח"א ה' קנין חצר סי' ח' לדקדק מלשון הרמב"ן ז"ל דרק בשומר שכר ס"ל דל"מ בי' יאוש משום דדמי לפועל דידו כיד הבעלים אבל בש"ח שפיר מהני בי' יאוש גם להרמב"ן עיי"ש וע"כ דהרמב"ן ס"ל להלכה כר"י דשומר אבידה הוי כש"ש הא מיהת שפיר כתבו התוס' שם בב"ק ס"ו הנ"ל דקיימא אליבא