לפלגות ראובן חלק ג נד

הא חשוד נמי אשבועתא ולמה ישבע וקמ"ל תנא דאעפי"כ ישבע משום דאף שאין לנו לומר שיש לו ספק על גוף הטלית מ"מ הא י"ל שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו מכבר דבזה באמת חייב מטעמא דאמרינן לעיל דהוי כא"י א"פ או משום מאן שם לי' וכו' ושפיר אשמועינן דזה ישבע וזה ישבע וכנ"ל ודו"ק כי נכון הוא בע"ה

והנה תמו דברינו מה שנדברנו עד כאן לפי שיטת התוס' ז"ל דס"ל בב"מ קט"ז דגם בששניה' מוחזקין נמי אמרינן דאוקי ממונא בחזקת מרי' עתה נמשיך את הענינים גם עפ"י שיטת רבותינו הראשוני' שחולקים ע"ז וס"ל דבששניהם מוחזקין אמרינן דברי עדיף שכבר כתבנו דלישנא דמתניתין דריש ב"מ כוותייהו דייקא ובעקבותיהם נלך לנו בדרך אחרת וכמו שנאמר בע"ה

הנה ידוע מ"ש בנוב"י ז"ל אה"ע מ"ק סי' נ"ט דגוף דין זה שהמציא הרמב"ם לחדש שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ולא זכה לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר הנה הדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא הדבר מחזקת מ"ק עיי"ש מ"ש עוד דלולי דמסתפי ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ורואה בשעה שלוקחו וכיון שהוא דבר שאינו מקפיד עליו מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו ומוכיח כן גם מדברי הפרישה דאיהו נמי מפרש דהרמב"ם מיירי בפניו עיי"ש וכבר כתבנו לעיל בפלג ד' דגם המקור שהביא בס' ני"צ סי' ו' מהא דסופי תאנים בפסחים ד' ו' כבר נדחה בשו"ת ח"ס אה"ע סי' פ"ה דהתם שאני דמדמוסק ובוצר שדהו ומשייר פירות הרעות הוי טפי גילוי דעת להפקיר כעין פרט ועוללות ואומדנא דמוכח הוא יעו"ש ומכיון שלא מצינו חבר להרמב"ם ז"ל בדבר הזה הנה טפי משמע לומר דלא ס"ל לרבותינו הקדמוני' ז"ל האי חידושא ואליבא דידהו נראה לפרש איפכא האי ברייתא דשלהי ב"ק דת"ר מסתתי אבנים א"ב משום גזל מפסגי אילנות מפסגי גפנים וכו' בזמן שבעה"ב מקפיד עליהם י"ב משום גזל אין בעה"ב מקפיד עליהם הרי אלו שלו ודקדקנו לעיל במאי דשני תנא בלישני' דגבי מסתתי אבנים תנא דא"ב משום גזל וגבי אינך בזמן שאין בעה"ב מקפיד נקט לישנא דהרי אלו שלו ועמ"ש לעיל בזה ולפי שיטת רבותינו אלה הראשונים ז"ל שלא הזכירו כלל איזה היתר בדבר שאינו מקפיד י"ל דה"ט דדייק תנא בלישני' ונקט גבי מסתתי אבנים דא"ב משום גזל לפי משמעות הברייתא שלא נמצא כלל שום אדם שיקפיד על פסולתן של האבנים וסתמן הפקר הן ולכן אין בהן משום גזל ומותרין לכל העולם לא כן גבי אינך מפסגי אילנות וגפנים שבהנך הא נמצאים לפעמים בנ"א שמקפידים וכמ"ש בזמן שבעה"ב מקפיד י"ב משום גזל שני תנא בלישני' ותנא דבזמן שאין בעה"ב מקפיד הרי אלו שלו פירוש דלאו דמותרין לכל העולם דזהו א"א כיון שהן הן הדברים שנמצאים בנ"א דקפדי עלייהו ורק לגבי דההוא גברא הפועל המפסג המנקף והמנכש שידוע לו שאין בעה"ב מקפיד עליהן לגבי דידי' מותרין לו והרי אלו שלו דזה דומה למש"כ בנוב"י שם בלוקח דבר בפני חבירו ורואה בשעה שלקחו שכיון שהוא דבר שאינו מקפיד עליו מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו וכאן נמי להא דמיא כיון שהבעה"ב אינו מקפיד על הפועל המפסג וכו' מסתמא מחלן לו וכנ"ל ודוקא לדידי' הוא דשרי אבל לאחריני אין מותרין ויש בהן משום גזל כיון שיש בני אדם שמקפידין על אלה הדברים וי"ל נמי דאף אם רובא דעלמא אינם מקפידין מ"מ אסורים וי"ב משום גזל משום המיעוט המקפיד והיינו דס"ל להאי תנא דספק גזל אסור מה"ת וא"כ הא בכל הנך יש בהן דררא דאיסורא דאורייתא ולכן ספיקן להחמיר והיינו נמי מאי דקסמיך לה האי מימרא דרב יהודא דאמר בכשות וחזיז דא"ב משום גזל ובאתרא דקפדי י"ב משום גזל לפי משנ"ת. לעיל דרב יהודא ודאי דס"ל ספק גזל אסור מה"ת דהרי איהו הוא דס"ל לעיל קי"ח מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב דבו"ש ברי עדיף וביארנו לעיל בשם הבאי"צ דה"ט משום דס"ל ספק גזל אסור וכיון דלדידי' הוי ספק איסור ולהשני הטוען ברי אין לו שום ספיקא דאיסורא לכן חייב ולדידי' ודאי יש להחמיר בספיקא בדבר שאינו מקפיד כדין ספק איסור תורה וכנ"ל

ולפי שיטה זו ודאי מסתבר לומר בטעמא דא"י א"פ חייב כמ"ש בש"א קונטרס רו"ס אות י"ח דהוא משום דאוקי חז"מ נגד חזקת חיוב ויד שניהם שוין בזה ולכן כיון דלהטוען שמא אית לי' ספק איסור גזל ולהטוען ברי לית, לי' שום ספק לכן מוציאין מזה וניתנים לזה וממילא נמי דה"ה בדבר ששניהם מוחזקין צריכים ג"כ לומר דבו"ש ברי עדיף ומוציאין מיד הטוען שמא וכשיטת הרמב"ן והריטב"א הנ"ל שהבאנו וא"ש מאוד מאי דתנינן במתני' דריש ב"מ שנים אוחזין בטלית ז"א אני מצאתיה וכו' זה ישבע וכו' וזה ישבע וכו' דמשמע מלישנא דמתניתין דבענין דוקא שישבע בבירור שי"ל בה פחות מחצי' אבל באם אחד טוען ברי והשני טוען שמא הגבהתיה קודם בו"ש ברי עדיף ונותנים לו את כולה וכמ"ש בפני יהושע במקומו שם לדייק כן וכנ"ל. ודו"ק כי הדברים נכונים בע"ה: