לפלגות ראובן חלק ג נג

קושית מרן הגרעק"א ז"ל הנ"ל דהלא כבר כתבנו דבאמת ס"ל לאביי דתלינן בכל מה שאיפשר להסתפק עליו ולאו דוקא משום ספק מלוה ישנה לחוד אלא דמספקינן נמי שמא יש לו איזה ספק גם בגוף הגבהת החפץ וכיוצא בו מספיקות אלו שייכות בכל מיני כלים וגם בכלי. שעושין בו או"נ ושפיר משבעינן לי' לפי שיטת הרמב"ן והריטב"א הנ"ל דגם בכה"ג חייב הטוען שמא משום דבמקום ששניהם מוחזקין אמרינן דברי ושמא ברי עדיף וכמשנ"ת ודו"ק

הארכנו בע"ה לבאר פלוגתת רבותינו הראשונים ז"ל בהאי דינא דבו"ש בששניהם מוחזקין אי ברי עדיף או דאמרינן גם בזה אוקי ממונא בחזקת מרי' וכנ"ל וכן הראינו לדעת דיש לנו שני דרכים בפי' דברי אביי בהא דספק מלוה ישנה או דס"ל לאביי בכ"מ דא"י א"נ פטור וכאן נמי אם הי' לנו ספק בהגבהת החפץ גופי' הו"ל למיפטר ורק על ספק מלוה ישנה הוא דמתחייב מטעם שנתבאר לעיל וכמ"ש בנחי"צ והאי פירושא מתאים לשיטת התוס' דס"ל דגם בששניהם מוחזקין נמי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' ומיפטר בברי ושמא וכנ"ל וי"ל נמי להיפוך דאה"נ דס"ל לאביי דא"י א"נ חייב בכ"מ ומשום דברי ושמא ברי עדיף וגם בספק על הגבהת הטלית גופה ג"כ מתחייב מה"ט ובשיטה זו קיימי רבותינו הראשונים דבששניהם מוחזקין אמרינן דבו"ש ברי עדיף וכמו שנתבאר: פלג ך

ומעתה נבוא להמשיך שתי המסכתות אליבא דשני השיטות הנ"ל הן לדעת התוס' ז"ל דס"ל דגם בששניהם מוחזקין נמי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' והן לדעת החולקין וס"ל דבכה"ג אמרינן דברי עדיף ותחלה נייחד הדיבור עפ"י שיטת רבותינו בעלי התוס' ז"ל וכמו שנאמר בע"ה

הנה כבר הוכחנו מהא דשלהי ב"ק כמש"כ האחרונים דספק גזל התורה התירה ומשו"ה הוא שהתירו בכ"מ דבר שאינו מקפיד אף שיש להסתפק לעולם שמא מקפידין הבעלים וה"ט נמי מה שהתירו חז"ל לקנות אצל הגזלן במקום שי"ל מיעוט משלו וכן גם הא דכר וכסת שמותר לקנות מן הסורק מפני שאינו רק ספק גזל ובשינוי החוזר ג"כ קונה וכמו שביארנו בע"ה. והיינו שיש סברא לומר דחלוק דין גזל מכל האיסורין וכמ"ש באו"ת דגלי קרא דמי בע"ד יגש אליהם דרק גזל ודאי הוא דאסרה תורה אבל לא גזל ספק ואין חילוק כלל בין ספק במקרה לספק בתולדה וכמשנ"ת

ולפי"ז יש לדון ולומר דהיינו נמי טעמא דדין זה שהוכיחו התוס' בר"פ הבית והעלי' דגם בששניהם מוחזקין בו אמרינן דלאו ברי עדיף ואוקי ממונא בחזקת מרי' ואין מוציאין מיד הטוען שמא משום דכיון דכל עיקרו של ספק איסור גזל אינו, אסור מה"ת אלא שחכמים אסרוהו שמשו"ה הוא דאמרינן בשלהי ב"ק שמותר להכניס א"ע בספיקו ולקנות לכתחלה דבר שאיפשר להסתפק עליו שהוא גזל כיון שבלא"ה אין החפץ ת"י הבעלים וכיון שכן שפיר י"ל דכיון דבכל גווני מיהת אין על הטוען שמא דררא דאיסורא דאוריתא לא חייבוהו חכמים על הספק רק בא"י א"פ משום חזקת חיובא דידי' או בכל ספק גזל הנמצא בחזקת הבעלים ומשום שהחזקה מסייעת להטוען ברי והטוען שמא כיון שאין לו חזקה שמסייע לו לכן מתחייב אבל בכי ה"ג ששניהם מוחזקין בו בשוה לא חייבוהו חכמים לזה שטוען שמא כיון שגם הוא מוחזק בדבר הזה אף שהטוען ברי ג"כ מוחזק בו ויד שניהם שוין בה לא עדיף כח הטוען ברי ולא מגרעינן כחא דהטוען שמא משום ספיקא דאיסורא דאית בי' כיון דמותר מה"ת לא אסרוהו חכמים אלא במקום שאין לו להטוען שמא שום חזקה על החפץ אבל במקום שגם איהו מוחזק בו לא חייבוהו חכמים ואין מוציאין מחזקתו מטעמא שכתבנו בשם הש"א ז"ל משום דכיון שיד שניהם שוין בה מפקינן מיד הטוען שמא שיש לו בו ספק איסור לא תגזול ונותנין ליד הטוען ברי שא"ל שום ספק איסור דז"א ומשום דהאי ספק איסור גזל התירה התורה ורבנן לא אסרוהו היכי דיש לו להמסתפק איזה חזקה על החפץ ורק במקום שאדרבא החזקה מסייעת לאידך כמו חז"מ או חזקת חיובא בזה הוא דאסרוהו חכמים מספק ואוקמי' בחזקתי' ושפיר אמרינן כאן בשנים אוחזין דגם באם אחד טוען ברי כולה שלי והשני שמא כולה שלי זה ישבע על הברי וזה ישבע על השמא ויחלוקו וכמשנ"ת בשיטת התוס' בע"ה

וא"ש מה דקאמר אביי לתרץ משנתנו דזה נשבע וזה נשבע ולא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' משום דחיישינן לספק מלוה ישנה ולא קאמר דחיישינן שמא י"ל איזה ספק בגוף הגבהת הטלית [וביותר תיקשי למ"ש בשטמ"ק ב"מ שם בשם מהר"ש די וידאש דלא אמרה אביי אלא גבי תופס בטליתו של חבירו וכדומה אבל לא בלוה ונפקד ובאו"ת בכללי מיגו סס"ק ע"ד קבע בה מסמורות עיי"ש ודאי תיקשי למה ל"ק האי ספיקא בהגבהת הטלית עצמו] וע"כ דה"ט משום דאם הי' לו איזה ספק על הטלית עצמו ודאי שהי' מיפטר מה"ט דחשבינן לי' מוחזק ול"ח אלא לספק מלוה ישנה וכיו"ב דחשוב כא"י א"פ ואף אי מדמינן לה לא"י א"נ מ"מ אסור להשתמש עם החפץ משום מאן שם לי' וכמשנ"ת וא"ש הכל בע"ה

ויש להוסיף עוד ולומר דהיינו דקמל"ן תנא דמתניתין דריש ב"מ דאף דמוכחינן משמעתין דשלהי ב"ק דע"כ ספק גזל מותר מה"ת וגם מדרבנן א"ח אלא במקום שיש להבעלים איזה חזקה בגווה אשר לפי"ז ע"כ מוכח ג"כ דבמקום ששניהם מוחזקין נמי אין מוציאין מיד הטוען שמא ולאו ברי עדיף וא"כ לכאורה בהאי דינא דשנים אוחזין בטלית ל"ש שבועה גם באם כ"א טוען ברי כולה שלי משום מיגו דחשיד אממונא, דהא ממ"נ אם יש לו ספק בהגבהת החפץ הא דינא הוא דליפטר ואם חשוד הוא לגנוב את החפץ בטענת שקר