לפלגות ראובן חלק ג נב

על מלוה הא עבר על לאו דלא יחבול רחיים דאף אם חבלו בשוק עובר לאידך תירוצא דהתוס' לקמן ד' קט"ו ע"א ד"ה אלמנה ותירץ שם דע"כ אביי לשיטתו אזיל דס"ל אי ע"מ ולדידי' בחבל כלי או"נ אף שעבר על לאו מ"מ מה דעביד עביד ומה שמחזיקו עתה בידו שוב אינו עובר וי"ל דעיקר מיגו דחשיד היינו על שעת כפירה גופה דאם. אתה חושדו על ידי כפירה זו לגזלן מה הרווחנו בשבועה אבל מה שאנו חושדין אותו על העבר ל"ש מיגו דחשיד דשמא עתה חזר למוטב אבל לדידן דקייל"ן דא"ע ל"מ ולדידן בחבל כלי אי"נ לא קני וצריך להחזירו כמ"ש המהרש"א לקמן ד' קי"ג ע"א בתוס' ד"ה ואת המחרישה א"כ בכל רגע שמחזיקו בידו עובר בלאו ושפיר שייך מיגו דחשיד ומוכיח שם מזה דלא קייל"ן כאביי בהא דמלוה ישנה ונדחק שם ליישב שיטת הראשונים שפסקו כותי' דאביי עיי"ש

והנה מ"ש הגרעק"א ז"ל לחלק בין חשוד מלשעבר לבין חשוד על שעת הכפירה זה ודאי סברא נכונה וביאור דבריו הוא אף דע"כ גם אביי מודה דגם גזלן לשעבר פסול לשבועה וכמ"ש במתני' דשבועות מ"ה דבכל מין גזלן אמרינן דשכנגדו נשבע ונוטל דמשמע ודאי אף בגוונא דל"ש לפוסלו משום שמתחייב השתא בהשבה וכמו סוחרי שביעית וכו' דג"כ פסולים הם לשבועה בעד העבר הרי דגם על העבר מיפסל אמנם י"ל כמ"ש בתוס' ב"מ ד' ה' ע"ב ד"ה דחשיד דגזלן לא פסיל לשבועה אלא מדרבנן [וביארו בשטמ"ק דכאן במתניתין דשנים אוחזין ל"ש לומר דלהוי חשוד אממונא מיהת מדרבנן משום דלא קנסוהו רבנן אלא במקום ששייך לומר שכנגדו נשבע ונוטל אבל לא במתניתין דכמו שזה חשוד לכפור כן זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך ל"א שכנגדו נשבע וגם אין לפוטרו בלא שבועה וכו' עיי"ש] ואף אנו נאמר כן אליבא דאביי דס"ל לחלק דבאם אינו חשוד אלא מן העבר אין פסולו אלא מדרבנן וכאן לא איכפת לן בזה אבל אם אתה חושדו על שעת כפירתו חשוד הוא גם על השבועה מה"ת ועיין קצוה"ח סי' צ"ב ס"ק א' שמיישב עפ"י סברא זו מש"כ התוס' בב"ק ק"ח דהא דחשוד על השבועה אינו פסול אלא מדרבנן דקשיא לפי"ז למה פריך הגמ' גבי שבועת מודה במקצת נימא מיגו דחשיד הא מה"ת לא מיפסל ותי' ג"כ כנ"ל דהתוס' לא כתבו כן אלא דלא מיפסל מה"ת על מה שעבר כבר על השבועה וכיו"ב דאיפשר עשה תשובה אבל אם אתה חושדו שרוצה לגזול עכשיו בזה אפילו מה"ת שבועתו שבועת חנם עיי"ש ועיין ג"כ בנתה"מ סס"י פ"ז מ"ש לתרץ עפ"י סברא זו הקושיא המפורסמת במש"ש דבטעה ונשבע תחלה בלא נק"ח צריך לישבע מחדש ותיקשי דנימא מיגו דחשיד ותי' כנ"ל דבכה"ג כשר מה"ת [עיין בשו"ת בשמים ראש סי' ר"ד מ"ש בישוב קושיא זו] ובקצוה"ח שם מיישב ג"כ עפי"ז מ"ש רש"י לפרש הא דפריך שם בסוגיא דב"מ מהא דג' שבועות משביעין אותו דלא פריך אלא משבועה שאינו ברשותו משום דבזה הא אתה חושדו עכשיו על הממון וכ"כ גם בפנ"י ריש ב"מ בתוד"ה ובכולי עיי"ש וז"ב מאוד ונסתרים בזה מש"כ במה"פ על הירושלמי ריש ב"מ שם ד"ה סליקו דפשיטא לי' שם דלאביי ודאי דגזלן בעדים פסול מה"ת לשבועה ולא נחית לחלק בין גזלן לשעבר ובין חשוד לגזלן ע"י כפירתו אשר לפי"ד הגרעק"א ז"ל הדבר מוכרח לחלק כן אליבא דאביי ממתניתין דשנים אוחזין דסתמא קתני ובודאי דגם באם שנים אוחזין בכלי שעושין בו או"נ דינא כן הוא וע"כ לחלק כנ"ל גם לא הביא ד' התוס' ב"ק ק"ח הנ"ל דעל שעבר גם חשוד על השביעה לא מיפסל אלא מדרבנן וכנ"ל

ואולי יתיישב ג"כ עפי"ז משה"ק בחי' הרשב"א שבועות ל"א וכן הקשה באו"ת סי' צ"ב ס"ק י' במאי דאמר אביי בשבועות ל"ב הכל מודים בכשנגדו חשוד על השבועה ופריך דחשיד מאן וכו' ולימא לי' מי יימר דמשתבע והקשו דילמא אביי ס"ל כר"פ דאזלינן בתר דאורייתא וכמש"ש בד' ל"א גבי משחק בקוביא וכיון דחשיד על השבועה מיפסל מה"ת ואין שכנגדו צריך שבועה דהוי משואיל"מ לכן חייב עיי"ש [עיין מהר"ם מינץ סי' כ"ב בהג"ה מ"ש לפרש הסוגיא דשבועות הנ"ל בטו"ט ויתיישב גם קושיא זו] ולפי"ד התוס' ב"ק ק"ח הנ"ל לק"מ כיון דגם חשוד על השבועה לא מיפסל מה"ת במה שכבר עבר ולפי הנ"ל הא לאביי לשיטתו מוכרח כן ממתני' דשנים אוחזין דאל"ה תיקשי מכלי שעושין בו או"נ וא"כ מה"ת ל"ה משואיל"מ כלל דהא כשר הוא לשבועה מה"ת ואי אזלת בתר דאורייתא הא שפיר מצי לישבע וליפטר ואי אזלת בתר דרבנן דמיפסל לשבועה הא מדרבנן צריך שכנגדו לישבע ומי יימר דמישתבע וז"נ

אמנם ביתר ד' הגרעק"א ז"ל יש להעיר בהם הרבה דמש"ש דאביי לשיטתו דס"ל אי ע"מ ולדידי' אם חבל כלי או"נ א"צ להחזיר הנה אמת שהתוס' כתבו כן לקמן ד' קט"ו ע"א ד"ה וחייב עיי"ש ומתרצי דמ"ש אביי שם קט"ז ע"א גבי כלי או"נ זיל אהדר דהוא משום שנטלו בשוגג עיי"ש אבל הא מצינו להרבה מן הראשונים ז"ל דס"ל לגמרי דרך אחרת בדין המשכון עיין שטמ"ק ב"מ קי"ג מ"ש וז"ל ומפרקינן א"ל רבא שא"ה דא"ק השב תשיב לו כלומר ונתרבו להשבה כל הכלים בין שעושים בהם או"נ ובין שא"ע שאם משכנן בין ברשות בין שלא ברשות כל שהוא צריך להם שאינו עשיר צריך להחזירם כסדר הזה ולאביי נמי השב תשיב כה"ג דריש לי' כדאיתא התם, וכו' ומכאן למדנו השבת משכון לכלים שעושין בהם או"נ וזו היא ששנינו ואת המחרישה ביום ולקמן נמי אמרינן זיל אהדר לי' דהו"ל דבר שעושין בו או"נ עכ"ל הרי דס"ל דמ"ש אביי זיל אהדר לי' גבי כלי שעושין בו או"נ דהוא משום דכך הדין גבי כל מין משכון בין לאביי ובין לרבא ואף דלפי"ז הא שפיר קונה את המשכון ואינו עובר עליו עוד בל"ת מ"מ הא עובר על עשה דהשב תשיב וי"ל דמשום עשה דקילא מן הל"ת לא אמרינן מיגו דחשיד וכו' וקצרתי בכל הנ"ל משום שלפי דברינו לעיל יתיישב בפשוטו