לפלגות ראובן חלק ג נא

נמי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' ופטור וכנ"ל

ולכאורה יש להוכיח מן הש"ס שם דע"כ ס"ל לאביי דא"י א"נ חייב שהרי פריך שם בגמ' ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספק ואי נימא דס"ל דספק גזל שאני מכל ספק איסור משום דספק גזל התורה התירה א"כ מאי מדמה ספק ממון לספק איסור שבועה ורק אי נימא דס"ל לאביי א"י א"נ חייב וספק גזל אסור מה"ת שפיר פריך שם הש"ס אליבא דאביי לשיטתו וכבר העיר בזה בש"א שם אות ח' אמנם י"ל דגם אי נימא כמ"ש בנחי"צ דס"ל לאביי בכ"מ דא"י א"נ פטור וא"כ הא לפי"ז ע"כ דס"ל לאביי דספק גזל מותר מה"ת מ"מ א"ש ולק"מ דהא בהאי ספק ממון דאיירינן כאן ע"כ דמדינא חייב או משום דהוי כמו א"י אם פרעתי או מטעמא דמאן שם לי' שכתבו האחרונים ז"ל אבל ודאי דחייב מן הדין לשלם דאל"ה למה נשבע אם באמת פטור הוא מן הדין וכמו שכתבנו ושוב לא נ"מ בין ספק איסור גזל לספק איסור השבועה כיון דמדינא חייב א"כ אם לא ירצה לשלם ודאי גזלן הוא ועיי"ש בתוס' ד"ה ממון איפשר בחזרה שפירשו דאם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק אבל אין לפרש שאם יזכור שאינו חייב לו יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו מספק דא"כ גם מספק שבועה לא יפרוש ולכאורה הא י"ל שאף שלגבי ממון אם לא יזכור יעכבנו מספק מ"מ יפרוש מן השבועה מה"ט שיחוש שמא יזכור שאינו חייב לו שאז יש לו עצה על הממון להחזירם ועל השבועה אין לו עוד עצה לתקן האיסור וע"כ דה"ט שלא פירשו כן התוס' משום דהא כאן מספק חייב הוא לשלם מן הדין דאל"ה הא לא היינו משבעינן אותו ואם בדעתו שלא לשלם אם לא יזכור הא גזלן הוא ולא יפרוש גם מן השבועה וכנ"ל וז"פ

ולחנם נתקשה שם בס' נ"ח על ב"מ אי נימא דס"ל לאביי דסד"א מה"ת לקולא א"כ האיך חייבה רחמנא לישבע שבועה שא"ב הא כיון שאם בודאי מגיע לו מלוה ישנה מצי לישבע שא"ב כמ"ש בשטמ"ק שם לדקדק כן מפירש"י משום דאפילו גלימא דעל כתפי' שיעבד לו ומוכיח מזה דיכול לישבע גם בלשון להד"ם א"כ אפילו מספק מצי לישבע כיון דסד"א מה"ת לקולא ולק"מ דהא אנן ע"כ מחזקינן שבאמת מספיקא חייב הוא מן הדין להשיב לחבירו ודאי דאסור לו לישבע כיון דהדין עם חבירו וג"ז פשיט

אמנם בע"כ עלינו להודות לד' הפנ"י ז"ל שמדייק מלישנא דמתניתין דבעינן שיהי' יכול דוקא לישבע בברי שכולה שלו דמזה משמע דאי מספקא לי' ואומר שמא הגבהתיה תחלה אז הדין דברי עדיף וריהטא דמתניתין כוותייהו דייקא שלא תני אלא דין ברי וברי ולא תני רבותא טפי שגם בבו"ש נמי דינא הכי הוא דחולקין אלא ע"כ דאה"נ דבבו"ש ברי עדיף בששניהם מוחזקין [לבד מה שי"ל בזה עפ"י סברת הרשב"א אליבא דאביי שהבאנו לעיל לחלק בין ספק במקרה לבין ספק בתולדה דלפי"ז הי' איפשר לומר גם כאן דאף אי נימא דס"ל לאביי בכ"מ דמנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור מ"מ גבי שנים אוחזין בטלית י"ל דס"ל דברי עדיף משום דכיון בשעה שרוצה ליקח את הטלית יש לו עליו ספק להטוען שמא אם הטלית הזה של הפקר הוא דמותר לכל אדם וגם הוא רשאי לזכות בו או אולי כבר זכה בו חבירו ושוב אינו רשאי זה ליטלו והספק הזה נשאר קיים גם אח"כ כשאוחז כבר את הטלית בידו והוי כמו ספק על החתיכה אם הוא חלב או שומן דאסור מה"ת לאביי כפי סברת הרשב"א ז"ל שהבאנו לעיל ונמצא דכאן ודאי הו"ל למימר דברי עדיף משום שאין לו ספק איסור בהאי טלית ולהטוען שמא הא הו"ל ס"ג דבאיסורין כה"ג אסור מה"ת וי"ל בזה הרבה אלא שאין אנו צריכין לזה לפי שיטת רבותינו הראשונים ז"ל דקיימינן השתא דס"ל דבששניהם מוחזקין אמרינן מן הדין דברי ושמא ברי עדיף ודו"ק] ומ"מ לא תיקשי מאי דקאמר אביי טעמא דספק מלוה ישנה ולא נקט די"ל שיש לו ספק בהגבהת הטלית גופה אף דבכה"ג נמי מתחייב לפי"ד די"ל בפשוטו דה"ט דל"ק אביי שמא י"ל איזה ספק בהגבה' לפימ"ש בס' שער משפט סי' קל"ח ס"ק ג' דגם הריטב"א והרמב"ן הנ"ל לא אייירי אלא בשאוחזים בשפת הבגד דאף דדינא הוא דחולקין מ"מ הא ליכא חזקה אלימתא לכ"א אלא משום דהוא ממון המוטל בספק והוי בחזקת שניהם בכה"ג אמרינן ברי עדיף אבל אם הם אוחזים בגוף הבגד כיון דכל מה שהוא אוחז בו כמאן דפסיק דמי א"כ הוי בזה כמוחזק גמור ולא אמרינן בי' ברי עדיף עיי"ש א"כ לפי"ז י"ל דמשו"ה הוא דקאמר טעמא דמלוה ישנה דמהני גם לגבי' מה שתפיס בידו לפי המבואר שם ברא"ש ובש"ך חו"מ סי' קצ"ח סק"ה בשם הרבה מרבותינו ז"ל דס"ל דגם על מאי דתפיס בידי' חייב שבועה עיי"ש ועל מה דתפיס בידי' הא לא נוכל להשביעו מה"ט שמא יש לו ספק על הגבהת החפץ לפי"ז דהא א"כ באמת מיפטר לד' השע"מ הנ"ל לכן נקט אביי ה"ט דס' מלוה ישנה דמהני גם במאי דתפיס בידי' ומהני ג"כ בכ"מ שמחייבין לי' שבועה וכמ"ש בשטמ"ק שם בשם הרבה מן הראשונים ז"ל דלא תיקשי לאביי מכל הלין דאוכח מנהון דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' דבכולהו איכא למימר שמא ספק מלוה וכו' וחנוני ופועלים איכא למימר שמא אחד מהם י"ל ספק מלוה ישנה על בעה"ב וכו' וכן שומרים י"ל ספק מלוה ישנה על המפקיד עיי"ש [וזה דלא כמ"ש בשטמ"ק שם בשם מהר"ש די ווידאש דלא אמרה אביי אלא גבי תופס בטליתו וכדומה אבל לא בלוה ונפקד שבאו"ת בכללי מיגו החזיק בדבריו והרי כל הראשונים תפסו להיפוך שדברי אביי מכווני גם לכל טו"ת המחייבים שבועה וכן מטין ד' התוס' שם בב"מ דף ו' ע"א ד"ה ספק מלוה עיי"ש ודו"ק]

ומה מאוד יתיישב לן עפי"ז גם קושית מרן הגרעק"א ז"ל שהקשה בחידושיו לב"מ על האי מתניתין דשנים אוחזין עיי"ש בדבריו בד' ג' ע"ב תוד"ה ובכולי לטעמא דאביי דחיישינן לספק מלוה ישנה י"ל עליו א"כ בשנים אוחזין בכלי שעושין בו או"נ בזה שפיר נימא מיגו דחשיד דהא אם אתה חושדו שתקף בשל חבירו