לפלגות ראובן חלק ג נ

בטעמא דא"י א"פ חייב דע"כ התם טעמא אחרינא איכא במילתא משום דחזקת חיוב שאית לי' להמלוה עדיף ואלים טובא מחז"מ של הלוה וכמו דבעלמא אמרינן בכל ספק דמוקמינן מילתא אחזקתי' ואמרינן דלא נתחדש בו שום דבר וכאן נמי מחזקינן שעדיין לא נפרע חובו ולא נשתנה חזקת חיובא דידי' וכמש"כ הט"ז חו"מ סס"י ע"ה דא"י א"נ פטור משום דמוקמינן לי' אחזקת פטור וא"י א"פ חייב משום דמוקמינן לי' אחזקת חיוב עיי"ש. תדע שהרי בא"י א"פ מצינו שאמרו דחייב גם בששניהם טוענין שמא במקום דלהמלוה לא הו"ל למידע. ובש"א סוף אות י"ח שם הביא במרוצת דבריו דבטוענין שניהם שמא פטור אף בא"י א"פ עיי"ש וכונתו למ"ש בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה עיי"ש ובאו"ת ס"ק י"ט אבל מה יענה למ"ש המל"מ ז"ל פ"ד מה' שאלה ה"א בשם הרשב"א פ' הזורק דבמקום דלא הו"ל להמלוה למידע לא מגרע ספיקו וחייב הלוה מדינא לשלם עיי"ש ובקצוה"ח סי' ע"ה סס"ק ו' וכ"כ גם בהפלאה כתובות ד' י"ב ע"ב בתוד"ה ור"ה מדעת עצמו לדבר פשוט עיי"ש הרי דמחייבי לי' רבותינו גם בכה"ג שלשניהם הו"ל ספק איסור וע"כ דה"ט משום דאוקמינן מילתא אחזקת חיובא דידי' וכדכתיבנא ודו"ק

הרי לפנינו פלוגתת הראשונים בבו"ש בששניהם מוחזקין בשוה אם אמרינן בי' אוקי ממונא בחזקת מרי' או דברי עדיף דהתוס' ס"ל דגם בכה"ג היכי ששניהם מוחזקין נמי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' ולהרמב"ן והריטב"א וכן בחי' הרמ"ה על ב"ב ד' ל"ד אמרינן בכה"ג דברי עדיף. ומאי דקשיא לשיטתם מהאי סוגיא דר"פ הבית והעלי' עיין שער משפט סי' קס"ד סעי' א' מ"ש לתרץ דע"כ דס"ל כתי' הראשון של התוס' שם דש"ה דבהכי חשיב מוחזק כיון שאנו יודעין שהחצי שלו כיון שידוע שהאבנים הם של שניהם בשותפות וכו' משא"כ בשנים אוחזין וכה"ג שאין הדבר מוחזק שהי' של שניהם ורק עכשיו נולד הספק עפ"י טענותיהם עיי"ש: פלג יט

והנה כבר ידוע מש"כ הש"ך חו"מ סי' ע"ה ס"ק כ"ג דגם בספק פירעון קודם ההלואה חשיב כא"י אם פרעתי וחייב ובאו"ת שם ס"ק ו' כתב שכן מוכח מהא דאמר אביי כאן דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מס' ממונא וקשה אם נחזיק שהאמת כדבריו דיש לו על השני ספק מלוה א"כ הא מותר לו לתפוס ולהחזיק של חבירו בידו דהו"ל א"י אם אני חייב לך ולמה ישבע הלא שוה"ד דיש לו לתפוס ואם כי שקר הוא דאין לו עליו שום ס' מלוה ישנה הדר תיקשי נימא מיגו דחשיד וכו' ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דא"י להחזיק את של חבירו מחמת ספק מלוה ישנה ולכך רמו שבועה כי היכי דיפרש עכ"ד

אמנם רבותינו האחרונים ז"ל כתבו לדחות ראייתו בפשיטות די"ל דאביי לשיטתו קאמר לה דס"ל בב"ב ד' קל"ה ע"א דגם א"י אם נתחייבתי חייב וכמ"ש ג"כ בתוס' כתובות ד' י"ב ע"ב ד"ה ר"ה ולשיטתו שפיר קאמר דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה י"ל עליו עיין בני"צ סי' ע"ה ס"ט וכבר קדמו בזה בשו"ת ברית אברהם ח' חו"מ סי' ז' ובשם ארי' שם אות כ' מביא זה גם בשם ס' שערי בינה עיי"ש

ולפי"ד ז"ל יש מקום לומר לפי משמעות הסוגיא שם בב"מ דר' יוחנן דאמר שבועה זו תק"ח היא וכו' לית לי' הא דאביי דמלוה ישנה וכמ"ש ברש"י שם ד' ו' ע"א ד"ה אביי אמר וי"ל דר"י לשיטתי' אזיל דס"ל בהאי פלוגתא דמנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור וא"כ א"א לדידי' לחוש לס' מלוה ישנה דא"כ תיקשי באמת למה משבעינן אותו יפטר מה"ט דהוי כמו א"י אם נתחייבתי [אכן עיי"ש בשטמ"ק דאיפשר דאביי מפרש הא דר' יוחנן עיי"ש] וכן הי' איפשר לומר גם במ"ש הפנ"י שם בב"מ דרבה דפריך מ"מ אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע יהא נאמן במיגו דכופר הכל ע"כ לית לי' הא דאביי דאי אית לי' ה"ט דס' מלוה ישנה א"כ מאי פריך רבה אולי באמת אין לו ספק מלוה ישנה רק כנגד מה שטוען עיי"ש ולהנ"ל י"ל דגם רבה אזיל לשיטתי' בזה דהא גם איהו ס"ל בב"ב קל"ה דא"י אם נתחייבתי פטור ול"ש לדידי' ה"ט דמלוה ישנה דא"כ באמת פטור וכנ"ל

אכן עיין בני"צ סי' ע"ה ס"ט מ"ש ליישב דברי הנתה"מ סי' צ"ב ס"ק ב' במה שחולק שם עמש"ש האו"ת בשם הר"ן דכשמחל לו כל תביעותיו שיש לו עליו שוב ל"ש לומר שמא ספק מלוה ישנה י"ל עליו ואין משביעין אותו ובנתה"מ שם השיג ע"ז וכתב הטעם משום שי"ל ג"כ שמא מסופק הוא באותה טענה גופה. רק שנדחק שם בנתה"מ ליישב לפי"ז מאי דלא קאמר כן בגמ' ב"מ שם האי חששא דמספקא לי' בהגבהת הטלית ולמה קאמר ספק מלוה ישנה ובני"צ מתרץ לה באופן נאות די"ל דבאמת ס"ל לאביי א"י א"נ פטור משום דחז"מ עדיף וא"כ בשנים אוחזין דשניהם מוחזקין אם א' יטעון ברי כולה שלי והשני שמא בודאי דאין מוציאין מן המוחזק המסופק דהא גם בששניהם מוחזקין נמי אמרינן אוקי ממונא אחזקת' ופטור בא"י א"נ וכמש"כ התוס' ב"מ קט"ז ע"ב וא"כ שפיר י"ל דהדין הוא כהנתה"מ דג"ז מספקא לן דילמא מסופק הוא, בעיקר הדבר רק דשם בשנים אוחזין אא"ל כן דא"כ באמת פטור לפי"ז לכן קאמר ספק מלוה ישנה ובזה חייב דהוי כאומר א"י א"פ כמ"ש סי' פ"ה ס"ק ו' דספק פירעון קודם להלואה הוי ג"כ כא"י א"פ ואף אי נימא דהוי כא"י א"נ מ"מ בתופס חפץ שאני דמאן שם לי' וצריך שומא ואסור להשתמש בו בלא גוביינא דב"ד כמ"ש בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"ח וא"כ יש לנו חזקה המבררת לאסור התשמיש ומבטל התפיסה עיי"ש בני"צ וכן העיר בזה גם בס' ב"א חו"מ סי' ז' עיין בדבריהם ופשיטא לי' לבעל נחי"צ כשיטת רבותנו בעלי התוס' ז"ל דגם בששניהם מוחזקין