לפלגות ראובן חלק ג מז

להשתנות א"א לנו לתלות בהיתרא טפי מלאיסורא ועיין פתח הבית סי' י' משה"ק עפ"י הכלל דבדליכא חזקה לא לאיסור ולא להיתר נאמן ע"א לכו"ע א"כ גבי ס"ת למה א"נ לומר כתבתי של"ש אף כשאינו בידו ומתרץ וז"ל וצ"ל דאף דל"ש חזקה בתחלה מ"מ כיון דאי לאו אמירתו אנו מחזיקין בסתמא לכשר שוב א"נ אף דלא מיקרי חזקת היתר לענין ספק וכדומה מ"מ לענין ע"א הוי שפיר נגד הסתם וא"נ רק משום בידו או מתוך שנאמן להפסיד שכרו עכ"ד ואף אנו נאמר להסביר עפי"ז גם סברת הרשב"א ז"ל הנ"ל אליבא דאביי דכונתו הוא דכל דבר שאין איסורו או חיובו באין אלא ע"י מעשה או איזה התחדשות שנתחדש בדבר זה דבזה הא בסתמא היינו מחזיקין אותו בהיתר אף שאין לו חזקה התם י"ל דמותר מה"ת ואמרינן שעדיין לא נעשה המעשה וההתחדשות בדבר הזה אבל גבי ספק בתולדה איך נחזיק מסתמא לומר שזהו שומן דילמא חלב הוא בזה ע"כ דאסור מה"ת ומעתה הלא גם האי ספק דנדה נמי להא דמיא דהאיך נחזיק אותה בחזקת טהורה מספק מאחר שהיא עלולה להשתנות ולראות וכאן אין סברא לתלות ההתחדשות על איחור הזמן דז"א שייך רק במקום שאם הי' בא לידנו בסתמא היינו מחזיקין אותו להיתר אבל לא בכה"ג דדומה ודאי כמו ספק בתולדה שאין לנו לתלות בהיתר טפי מלאיסור וכנ"ל

ויתיישב עפי"ז מה שמצינו לאביי דקאמר ביבמות ל"ו ע"ב ממאי דילמא וכו' אלא משום דקפגע באיסור א"א דאורייתא ואי כל הספיקות מותרין מה"ת לדידי' כמ"ש בש"ש א"כ איך קאמר דהוא איסור דאורייתא ולדברי הרשב"א ז"ל א"ש דגם לאביי לעולם ספק אסור מה"ת ורק בכה"ג שי"ל שלא נעשה המקרה או ההתתחדשות ואם נעשה תלינן באיחור הזמן [אמנם גם לדברי הש"ש י"ל דאביי ל"ק התם אלא לר"מ ור"א דס"ל שם בכריתות י"ז דגם על ח"א חייב א"ת ולדידהו ע"כ דכל ספק אסור מה"ת או י"ל דשא"ה שהכניס א"ע בספק שאיפשר שיתברר איסורו דבזה י"ל שלכו"ע אסור מה"ת וכמ"ש באחרונים ומבואר אצלנו במק"א בע"ה]

ולפימ"ש לעיל שי"ל דדין ספק גזל הוא כדין יתר הספיקות נמצא דלאביי יש לנו לחלק גם בספק גזל כמו בכל ספיקי איסורין לפי"ד הרשב"א ז"ל שהבאנו דהיכי דהוי ספק בתולדה ספיקו אסור ורק בספק במקרה או התחדשות מעשה נימא דס"ל לאביי דספק גזל מותר ומיושב היטב הקושיא שהבאנו לעיל אליבא דאביי בהאי דינא דא"י אם נתחייבתי לפי"מ שכתבנו לעיל דה"ט דמאן דס"ל בו"ש ברי עדיף משום דלהטוען שמא הו"ל ספק איסור גזל ולהטוען ברי אין שום ספק לכן חייב ולפי"ז י"ל דבכה"ג דזה אומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי ודאי ס"ל לאביי דפטור דהא כיון שמסתפק על המקרה וההתחדשות אם נעשה עליו חיוב או לא בזה אמרינן דספק גזל כהאי מותר מה"ת ושפיר דריש לי' לקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין בטוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאבוה כה"ג חייב שבועה ולא ממון ורק מתוך שאיל"מ וכמש"כ התוס' בשבועות מ"ז ע"ב הנ"ל ורק בב"ב שם דמיירי בזה אומר אחי והלה אומר א"י דזה הוי כספק בתולדה אם אחיו הוא או לא בכה"ג גם ספק גזל אסור מה"ת אליבא דאביי לכן ס"ל התם דבכה"ג בו"ש ברי עדיף ומאי דקאמר התם לעולם אימא לך חייב היינו בכה"ג דהתם דהוי ספק בתולדה ושא"ה דכמנה לאחר בידך דמי פירוש וא"כ הא גם לחבירו הוי ספק גזל והוי כספק וספק ואף דאחיו השני מסייע לו הא פסול לעדות הוא לפי"ד שהוא אחי' ואף אם עד כשר הוא הא אין ע"א נאמן גם לגבי דין האיסור להוציא מחזקה וזה הא מוחזק הוא וא"ש ודו"ק כי קצרתי

ויש להאריך עוד עפי"ז במשה"ק באו"ת סי' פ"ז ס"ק ז' ובסי' צ"ב ס"ק יו"ד לשיטת הרמ"ה והר"י החולקים על השו"ע וס"ל דבטענו בספק עפ"י העד דמי לחשוד שומר וא"צ התובע לישבע כלל ונוטל בלא שבועה עיין חו"מ סי' צ"ב ס"ח א"כ למה אמר אביי בשבועות ל"ב הכל מודים בשכנגדו חשוד ומוקי לה בגמ' בששניהם חשודים ולמה ל"מ בחד חשוד רק דתבעו עפ"י עד ול"ש שיאמר לו מי יימר דמשתבעת כיון שא"צ שבועה ותירצו המפרשים דלאביי לשיטתו דס"ל א"י א"נ חייב א"כ לדידי' ודאי נסתר האי דינא דתובעו מספק עפ"י העד דהא יחזור אח"כ ויתבענו ויהי' מוכרח להחזיר המעות דהא ע"א אינו פוטר מממון כמו להלכה לדידן בא"י א"פ עיין קצוה"ח סי' פ"ז ס"ק ט' כמו כן לאביי בא"י א"נ עיין ברית אברהם חו"מ סי' ז' אות ו' וזה נכון גם לדברינו דהא כאן בשלקח ממנו המעות מספק הוי לגבי' כמו ספק בחתיכה דהא ספק הוא אם שלו הוא נוטל או של חבירו וספק גזל כהאי אסור מה"ת לאביי ומ"מ עדיין אין תירוץ זה מספיק דהא מ"מ אפשר לאוקמי בתבעו מספק עפ"י העד במקום דלא הו"ל למידע ומבואר בתוס' ב"ק ר"פ הפרה דבמקום דלא הו"ל למידע ל"א הא דמשואיל"מ ואף להחולקים על התוס' וס"ל דגם בכה"ג אמרינן מתוך שאיל"מ ע' ש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק נ"א דמ"מ היכי דהתובע גופי' יודע שזה א"י לכו"ע פטור א"כ הא אפשר לאוקמי בכה"ג אמנם משה"ק שם עוד באו"ת סי' פ"ז ס"ק ו' אמאי ל"ק אביי בפשוט בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא וי"ל ע"א לפוטרו ולכך חייב העד קרבן שבועה ועיי"ש שמוכיח מזה דבמשואיל"מ ל"מ ע"א ולכאורה יש לדחות דל"ד למשואיל"מ דמהני ע"א משום דכיון דעד המסייע פוטר מן השבועה א"כ ממילא ל"ה משואיל"מ אבל לאביי לשיטתו דס"ל א"י א"נ חייב א"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא הא מדינא חייב משום דברי עדיף ומשואיל"מ לא משכחת לדידי' רק בתובעו מספק וא"כ כיון דבלאו חיוב השבועה חייב מן הדין משום בו"ש בזה ודאי שאין העד המסייע פוטר להפסיד ממון כמו בא"י א"פ לדידן כנ"ל אמנם אי נימא לחלק אליבא דאביי דבספק במקרה אה"נ דפטור לאביי בא"י א"נ צודקים ד' האו"ת דהא גם בחמשין לא ידענא הו"ל להיות פטור