לפלגות ראובן חלק ג כט

ששייך להפועל אבל אין אחרים רשאים ליקח אותם לעצמם דלא אפקרינהו הבעלים אלא אדעתא דפועל לחוד וזה נראה נכון לכאורה

אמנם יש לדון בזה טובא לפי שמצינו להנוב"י ז"ל במ"ק אה"ע סי' נ"ט דפשיטא לי' שם בהאי דינא דדבר שאינו מקפיד דטעמא דהיתירא דידי' הוא משום דהוי כמו הפקר ולכן כתב שם מצד הסברא דודאי בעינן שלא יקפיד הבעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו וכיו"ב. אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש דבעינן שיהי' הפקר לכל אדם ואף אם הפקיר לכל אדם חוץ מאדם אחד מבואר בב"מ ל' ע"ב בעובדא דר"י בר"י דיש בו משום גזל לכל אדם ופשיטא דגם בדבר שאינו מקפיד כן הדין יעו"ש וכדבריו ז"ל מפורש ג"כ בטו"א מגילה ח' ד"ה דריסת הרגל ומשיג שם עפי"ז עמ"ש הרשב"ם בב"ב נ"ז לפרש מש"ש הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי דהוא משום שהפקירו את החצר לכל בני החצר לעמוד בי והקשה בטו"א הא כיון שאין החצר הפקר אלא לבני החצר אין זה הפקר אפילו לבני החצר וכתב לפרש ד' הש"ס ב"ב הנ"ל דהכונה הוא דאין דעת הנודר מחבירו לאסור במאי דלא קפדי עיי"ש

ולפי"ז נסתרים דברינו מה שכתבנו לעיל בפירושא דהאי ברייתא שלהי מכלתין מאי דדייק תנא בלישנא ותנא בזמן שאין בעה"ב מקפיד הרי אלו שלו משום דבאמת מקפיד הוא לגבי כו"ע ולא אפקרי' אלא אדעתא דפועל לחודא דלפי"ז הא א"א כלל לומר כן דא"כ גם הפועל לא יכול לזכות בו וע"כ דלדברי הנוב"י והטו"א ז"ל הנ"ל עלינו לומר דמ"ש בזמן שאין בעה"ב מקפיד הכונה הוא שבאמת אינו מקפיד לגבי כו"ע והוי כמו הפקר לכל ומה שנראה ליישב דיוקא דהאי ברייתא לפי שיטתם יבואר לפנינו בע"ה: פלג ד

אמנם נבאר תחלה עיקרא דהאי דינא וטעמא דהיתירא בדבר שאינו מקפיד דהנה הקצוה"ח ז"ל בס' א"מ על אה"ע סי' כ"ח ס"ק מ"ט חולק על הנוב"י ז"ל בזה ומסיק שם דדבר שאינו מקפיד ל"ד להפקר דהפקר ליתא בחזרה ודבר שאינו מקפיד לא אתינן עלה אלא מתורת מתנה שחונן ונותן דבר מועט לכל מי שיטול שלא מדעתו וכה"ג דהוי מתורת מתנה ל"ב לכל אדם וכדתנן פ' לולב וערבה ומלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי לידו ה"ה לו במתנה והתם ודאי נגד א"י מקפיד על לולבו ומ"מ מהני ודוקא בהפקר שיוצא מרשותו תיכף לכן בעינן שיהי' הפקר לכל אבל מתנה אינו יוצא מרשות נותן עד דמטי לרשות מקבל וכשם שיכול ליתן לאדם אחד כן יכול ליתן לכמה בני אדם ומי שיזכה בו הוא שלו עיי"ש ודברים ברורים הם **(הג"ה [ובמק"א אמרתי להעיר בסברא זו עמ"ש השער משפט בסי' ך' ס"ק א' לדון באחד ששילם עפ"י עדים שקרים שהוזמו אח"כ דאפשר שפטור מלהחזיר המעות משום שהנותן כבר נתייאש וזכה הלה מדין יאוש והפקר עיי"ש מ"ש דאין לדון בזה הא דלא אפקרי' לכו"ע והא בעינן שיהי' הפקר לעניים ולעשירים משום דכיון דאיאושי מייאש מרי' מיני' לגבי התובע הרי אפקרי' לכו"ע משום דאותו אחר הא רשות בידו לעשות בו כל מה שירצה עיי"ש וכן האריך בזה בסי' כ"ה ס"ק ב' ולענ"ד במחכ"ת לחנם נדחק בזה בנידון דידי' דכיון דלא אתא על"י אלא מדין יאוש וכמבואר להדיא בהג"א בב"מ ס"ו ומשום דיאוש מהני גם בטעות דהא כל יאוש דאבידה הוי ג"כ בטעות משום דאילו ידע מקום האבידה היכן הוא ל"ה מתייאש אבל הפקר בטעות הא ל"מ וכמ"ש בירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח וכבר ידוע מ"ש רבותינו האחרונים ז"ל דביאוש לא נפק מרשות הבעלים עד דאתא לרשות הזוכה עמ"ש בזה בע"ה שלהי ב"מ וכאן נמי דלא אתינן עלה אלא מדין יאוש דמי כמו מתנה וכמ"ש בא"מ הנ"ל לענין דבר שאינו מקפיד דרשות בידו ליתן את שלו לכל מי שירצה ומה שיש לדון בעיקר דברי השע"מ הנ"ל ושלענין דיין שטעה י"ל דלא נתייאש כלל וסמכא דעתי' שישאל לב"ד אחר אין כאן מקומו ויבואר במק"א בע"ה]:)** אכן שם בס' ני"צ חו"מ סי' ו' הנ"ל ראיתי שהביא מקור להאי דינא דדבר שאינו מקפיד מן הברייתא המובא בפסחים ד' ו' ע"ב סופי תאנים וכו' סופי ענבים וכו' בזמן שאין בהע"ב מקפיד עליהן מותרין משום גזל ופטורות מן המעשר משום דהפקר פטור מן המעשר כפי' רש"י שם והוכיח שם מזה כמ"ש בנוב"י דהוא מדין הפקר ולא מדין מתנה שהרי מה"ט פטור מן המעשר ולכאורה הוכחה גמורה היא אמנם לדידי חזי לי להצדיק ד' הא"מ הנ"ל וליישב קושית הנחי"צ הנ"ל צריך אני להקדים שכבר העיר גם הח"ס ז"ל מהאי סוגיא דפסחים והוא בחלק אהע"ז סי' פ"ה עיי"ש דאין כל הדברים שאינן מקפידין עליהם שוין ושם בסופי תאנים אפשר דאפילו יש בהם ש"פ מ"מ מופקרים הם מכיון שמלקט הבעה"ב את כל אילנותיו ומשייר את אלו הוי גילוי דעת גמור דאפקורי אפקיר להו משעת לקיטה ומשו"ה פטורים מן המעשר עיי"ש ושפיר י"ל דאה"נ דבר שאינו מקפיד ל"ד להפקר ואין דינו אלא כמתנה שאינו יוצא מרשות הבעלים אלא אחר דאתא לרשות הזוכה והתם גבי סופי תאנים שאני דאומדנא דמוכח הוא שהפקירן בשעת לקיטת האילן מדחזינן שלקט כל האילן ולא רצה ללקוט גם אותן וכנ"ל: פלג ה

ומאי דקשיא ע"ז מהאי עובדא דר"י בר"י בב"מ ל' ע"ב דאף אי לא מהני הפקירא דר"י