לפלגות ראובן חלק ג כח

באתרא דקפדי היינו שרובם מקפידים או מע"מ אז י"ב משום גזל אבל סתמן מותרין וא"ב משום גזל הא מיהת לדידן דקייל"ן א"ה בממון אחה"ר ובעינן דוקא שיהי' כולם אין מקפידין ובאם אך נמצא מיעוט המקפיד אסור משום גזל א"כ ודאי פשיטא טובא דסתמן אסורין לעלמא דודאי בכ"מ נמצאים מיהא מיעוט בנ"א שמקפידים ע"ז ול"צ להשמיענו די"ב משום גזל דזה מילתא דפשיטא וכנ"ל ודברים נכונים הם לכאורה. אמנם אינן מתקיימים לדינא דהלא מפורש להיפוך ברמב"ם פ"ה מה' אישות שפסק שם ה"ח שהנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי ואוכל וקדש בו אשה וכו' שאם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק וכ"ה באהע"ז סי' כ"ח סי"ז שפירשו בו רבותינו האחרונים הב"ח והט"ז וכן הב"ש שם ס"ק מ"ה דהרמב"ם איירי שם גם בשיש בו ש"פ ומ"מ אין כאן אלא ספק קידושין דשמא מ"מ מקפיד הוא הבעלים עיין בדבריהם [וע' מל"מ שם מ"ש דיותר מסתבר לומר דמיירי בשאינו ש"פ והספק הוא שמא ש"פ במדי וכמ"ש בפרישה וכו' עיי"ש ועיין בדברינו לקמן] הרי נלמד מדבריהם דבכ"ד שאינו מקפיד עדיין איכא נמי ספק שמא מ"מ מקפיד הוא ולכן אינו אלא ספק קידושין מדין רובא וע"כ דגם לדידן מותר מדין רוב ונסתרים דברינו שכתבנו לעיל בישוב מה שלא הביאו הפוסקים האי דינא דרב יהודה: פלג ב

אמנם בעינן לפרושי טעמא למה באמת נימא דמותר כאן בדבר שרובא דעלמא אינם מקפידים אף דאיכא מיעוט בנ"א שמקפידים והא אין הולכין בממון אחה"ר להוציא מן המוחזק וביותר תקשי לפימ"ש בני"צ סי' ו' ליישב משה"ק שם ע"ד האחרונים הנ"ל ממ"ש בפסחים ד' ו' ע"ב סופי תאנים אם אין בעה"ב מקפיד עליהם מותרות משום גזל ופטורות מן המעשר הרי מוכח משם דע"כ ודאי הפקר חשיב להו דאם נימא דיש כאן ספק שמא מקפיד הו"ל להתחייב במעשר כדין ספק טבל וכתב לתרץ דה"ט שפטורין מן המעשר משום שמעשר פירות אינן אלא מדרבנן לכן פטורין מספק והא דמותרות משום גזל ה"ט משום דספק גזל לא אסרה התורה ואכתי הוי ספק שמא לפעמים מקפיד הוא ולכן ל"ה רק ספק קידושין ומחמרינן בזה במקום חשש ספק א"א וחזקת פנוי' ל"ש משום דאיתרעי עיי"ש והדברים תמוהים לכאורה דהא ודאי אי לא הוי אלא ספק השקול שמא מקפיד הבעה"ב ושמא אינו מקפיד לא הוי שרינן לי' ליקח לכתחלה דלבד מה, שנראה לומר דגם מה"ת אין ספק גזל מותר אלא באם כבר נעשה הספק או שכבר הוא בידו אבל לא לכנוס לכתחלה בספק ולעשותו בידים וכן הרגיש ג"כ בזה בס' ש"א בקונטרס רוב וספק בממון אות ט' ועיי"ש מש"כ להטעים הדבר דכיון דהא דספק גזל מותר למידים מהא דהממע"ה ע"כ אין ללמוד רק דומיא דהתם שהמעות בידו וכבר נולד הספק וגם מקרא דמי בע"ד אין ללמוד רק בדבר שי"ל בו טענה ותביעה וזכי' מספק כמשמעות לישנא דמי בע"ד אבל לא בדבר שאין לו עליו שום תביעה וזכי' אף מספק אין ליכנוס בו ולגזול אף שמדברי האו"ת לא משמע כן עכ"ד עיי"ש ועיין בב"ב ד' נ"ז ע"ב ר"פ אמר אידי ואידי בחצר השותפין ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא וגבי איסורא לחומרא הרי משמע לכאורה דזה מותר להשתמש בשל חבירו מספק שמא אינו מקפיד אמנם עיי"ש ברשב"ם ד"ה לקולא מה שמדייק שם בפירושו ליישב זאת וז"ל ומאיזה טעם נאמר כך משום דא"ל שותף לחבירי' המחזיק אנא מהנך דלא קפדי אנא והילכך שתקתי ואין חזקתך חזקה ואם רצונך להחזיק אייתי ראי' דמהנך דקפדי אנא ותיהוי חזקתך חזקה כו' עיי"ש הרי דודאי הוא שאין להתיר ליקח ולהשתמש בשל חבירו לכתחלה מן הספק אלא שאם בא להחזיק ע"י מה שנשתמש בש"ח ג' שנים זה משיב לו שאנכי איננו מן המקפידים ולכן שתקתי ונאבד חזקתו עי"ז אבל לא דשרי לכתחלה ליקח את של חבירו מספק וכנ"ל וע"כ עלינו לומר לפי"ז דבכל דבר שאינו מקפיד אין כאן ספק שקול שמא מקפיד רק שאנו מחזיקין דרובן אינן מקפידין ומשו"ה הוא דמותר וא"כ תיקשי בתרתי א' למה באמת מהני כאן רובא להתיר לכתחלה והא א"ה בממון אחה"ר ואי נימא דזה חשוב כמו רובא דרובא וברוב מעליא הולכין גם בממון אחה"ר כמ"ש בתוס' ריש סנהדרין א"כ עוד יותר תיקשי לן מש"כ הרמב"ם דאין כאן אלא ספק קידושין והא באיסורין ודאי דמהני רובא בכ"מ והו"ל להיות כאן קידושי ודאי והדברים צריכים ביאור: פלג ג

ובטרם ניישב כל זה עלינו לבאר תחלה עיקר דין דבר שאינו מקפיד וטעמא דהיתירא דידי' וראשון תחלה נאמר לדקדק בלישנא דהאי ברייתא דמסיימינן מכלתין במאי דברישא תנא מסתתי אבנים מדייק ותנא דאם אין בעה"ב מקפיד הרי אלו שלו ול"ק כמ"ש ברישא דא"ב משום גזל ולמה שני תנא בלישני' ולכאורה משמע דה"ט משום דגבי מסתתי אבנים דפסיקא להו שאין שום אדם מקפיד על הפסולת הנושרת מן האבנים תנא סתמא דא"ב משום גזל והיינו שאין בהן משום גזל לא לו ולא לאחרים וכשם שמותרין להפועל המסתת אבנים כן מותרין נמי לעלמא לפי שאין בזה שום חשיבות כלל ואין מי שיקפיד ע"ז ומסתמא גם המסתת אינו מקפיד ע"ז לא כן גבי מפסגי אילנות ומנקפי היגי וכו' דיש בהן חשיבות בהפסולת ונמצאים ג"כ אנשים שמקפידין עליהם י"ל דגם הני שאינן מקפידין אינם מפקירין אותם לכו"ע ורק לגבי הפועלים לחוד הוא שאינם מקפידים [דע"כ לא איירי כאן בבעה"ב המפסג והמנקף בעצמו אלא שעושה את מלאכתו ע"י פועל וכדקתני שבזמן שאין בעה"ב מקפיד הרי אלו שלו] משו"ה תני בהו האי לישנא דבזמן שאין בעה"ב מקפיד הרי אלו שלו והיינו