לפלגות ראובן חלק ג כז

לפלגות ראובן חילוקא דרבנן לשלהי מ' ב"ק והתחלה למ' ב"מ. פלג א

תמן תנינן ת"ר מסתתי אבנים א"ב משום גזל מפסגי אילנות מפסגי גפנים וכו' בזמן שבעה"ב מקפיד עליהם י"ב משום גזל אין בעה"ב מקפיד עליהם הרי אלו שלו [ומבואר ברמב"ם פ"ו מה' גניבה ה"ח דכל הדברים האלו וכיו"ב הולכין בה אחר מנהג המדינה וכ"ה בחו"מ סי' שנ"ח סי"א עי"ש] עוד שם אמר רב יהודא כשות וחזיז א"ב משום גזל באתרא דקפדי י"ב משום גזל

והנה הרי"ף והרא"ש והטור כולם השמיטו דין זה דרב יהודא וביש"ש תמה ע"ד השמטה הזאת ותירץ דהוא משום דכל המקומות שלנו אתרא דקפדי הוא וכו' והתנא הי' דר במקום דל"צ לכשותא וכו' ועל השחת תירץ דמיירי בשחת של ספיח שאינה חשובה כתבואה הנזרעת ע"י חרישה וכו' עיי"ש ולכאורה הי' אפשר לומר דרך אחרת בטעמא שהשמיטו הראשונים האי מימרא דרב יהודה דהנה זה ודאי פשיטא טובא דמ"ש כאן בזמן שבעה"ב מקפיד וכו' אין הכונה דמשגיחינן על כל יחיד בפ"ע אם הוא מקפיד או לא אלא ודאי דהכונה הוא דאזלינן בתר רובא דעלמא אם הוא דבר שרובם מקפידים או להיפוך שרובם אינם מקפידים ואם רובם אינם מקפידים ה"ה שלו ואף אם נמצא אחד שמקפיד ל"ה קפידא וכמו שפירש"י במתני' כאן ע"א ד"ה הכובס מוציא עיי"ש אלא דעדיין יש להסתפק אם סגי. במה שאנו מחזיקין דרובן אינם מקפידים או דהכונה הוא שאנו מחזקינן שכולן אין מקפידים וגם אם יש לחוש שנמצאים מיעוט בנ"א שמקפידים אפשר שהוא אסור וי"ב משום גזל משום שאין הולכין בממון אחה"ר ואם היינו אומרים כן דלדידן בעינן דוקא שיהי' אפשר לנו להחזיק שכולם אינם מקפידין על דבר כזה ומשום דרובא לא סגי לן להוציא מחזקת הבעלים הי' אפשר ליישב מה שהשמיטו הקדמונים האי מימרא דרב יהודא ומשום שי"ל דרב יהודא לשיטתו אזיל עפי"מ שמצינו לרב יהודא דס"ל בכ"מ בש"ס וכן במכלתין ד' קי"ז ע"א מנה לי בידך והלה אומר א"י ר"ה ורב יהודא אמרי חייב והיינו דס"ל לר"י דברי עדיף וא"י אם נתחייבתי חייב ומבואר בפנ"י בכ"מ ומהן בכתובות דף י"ב ע"ב דמ"ד ברי ושמא ברי עדיף מכ"ש דס"ל דאזלינן בממון בתר רוב ויתאים ביותר לפימ"ש בבאר יצחק אה"ע סי' ו' ענף ד' להסביר טעמא דמ"ד ברי ושמא ברי עדיף עפי"מ שהקשו האחרונים בשם הר"י באסאן אמאי אמרינן בס' גזל דהממע"ה למה יגרע ספק גזל מכל ספק דאורייתא דלחומרא ותי' דל"ש להחמיר בזה דאם יתן לחבירו אז יהי' אצל חבירו הספק גזל [עיין בדברינו לקמן] וא"כ בברי ושמא י"ל דה"ט דס"ל דברי עדיף משום דהנתבע דמספקא לי' מחויב להחמיר ככל ספק מה"ת ולחבירו ל"ש להחמיר דהא אין לו שום ספק כלל ואומר ברי עיי"ש ומיושב אצלי עפי"ז משה"ק התוס' ז"ל בב"ק ד' מ"ו ע"א ד"ה דאפילו מהא דרב יהודא סותר א"ע דכאן ס"ל א"י אם נתחייבתי חייב וברי עדיף ובב"ק שם קאמר אבל חכ"א זה כלל גדול בדין דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה עיי"ש

ועפי"ז י"ל דשאני התם גבי קנס דאין על הניזק שום חיוב קנס קודם שעמד בדין וכמ"ש בתוס' כתובות ד' ל"ג ע"ב ד"ה לאו דלא מיחייב בקנס אלא עפ"י ב"ד ומפורש להדיא בירושלמי ספ"ג דכתובות שאין אומרים לו בקנס צא ידי שמים ולפלא על הש"ק ר"פ אלו נערות שם שהקשה למה לא מוקי משנתנו דא"נ בבא לצאת ידי שמים כמ"ש בב"מ צ"א ולא תירץ כנ"ל דבקנס ל"ש זה כלל עכ"פ מבואר דחלוק דין הקנס דכל שלא עמד בב"ד ובעדים אין עליו שום תורת חיוב כלל ועיין בשו"ת נחלת דוד סי' ט' מש"כ בזה וא"כ הא לק"מ קושית התוס' ב"ק מ"ו הנ"ל דרק בממונא הוא דקאמר רב יהודא דברי ושמא ברי עדיף משום דיש עליו על הנתבע ספק איסור דלא תגזול אבל לא בקנס שבטרם נתחייב בדיינים אין עליו שום חיוב כלל לכן שפיר אמרינן דאוקי ממונא בחזקת מרי' ופטור וז"נ וא"כ לפי"ז שפיר י"ל דמה"ט ס"ל לר"י נמי דהולכין בממון אחה"ר משום דלהתובע שהרוב מסייע לו אין אצלו שום ספק איסור דהא באיסורים הולכים אחר הרוב ולהנתבע שהרוב מנגדו הוי איסור גזל מצד הרוב וכמ"ש לדון בזה בקונטרס הספיקות לבעל קצוה"ח כלל א' אות ו' עיי"ש לכן ס"ל ג"כ דאזלינן בתר רובא בממון וכנ"ל וא"כ לרב יהודא לשיטתו ע"כ דהפירוש הוא לפי"ז במ"ש ר"י דבאתרא דקפדי י"ב משום גזל היינו שכולם או רובם מקפידים אז י"ב משום גזל אבל אם אינם מקפידין אלא מיעוט בנ"א ודאי דמותר לדידי' משום דהולכין בממון אחה"ר וכיון דרובם אינם מקפידים דינא הוא דמותר לכל אדם

ולשיטתו שפיר קאמר תחלה דכשות וחזיז א"ב משום גזל משום דסתמא דעלמא רובם אינם מקפידים בכ"מ ומותר לעלמא מדין רוב ורק