לפלגות ראובן חלק ב עח

מבלעדה וזה נכון ומ"מ נראה די"ל בזה קושית התוס' ריש גיטין שהבאנו לעיל משה"ק אי ע"א נאמן גם בדאיתחזק איסורא למה צריך קרא דוספרה לה די"ל דצריך קרא ללמדנו דנאמנת גם בכה"ג ויתיישב ג"כ בזה מה שראיתי מקשים על מש"כ הפני יהושע כתובות כ"ג ליישב קושית הר"ן על הר"מ דאין ע"א נאמן לענין תרומה דאורייתא משום דאיכא רוב כנגדו ובקידושין ס"ג הא מסיק הפנ"י בעצמו דע"א נאמן כנגד הרוב ולפי"ד הנ"ל מיושבין ד' הפנ"י דהאי רוב שאין כהנים הוא רובא דל"ק ולכן אין ע"א מהימן כנגדו ועיין ג"כ טו"א ר"ה כ"ב כתב ג"כ שאין ע"א נאמן כנגד הרוב וגם התם מיירי ברובא דל"ק להעיד על ח' אלול שהוא מלא כנגד הרוב וקצרתי בזה

ולפי"ז לפי"ד הש"ש הנ"ל לק"מ מה שהקשינו כאן באבידה דלא נאמין ע"א כנגד רובא דעלמא משום דגם הכא אינו אלא כמו רוב דאי"ק ע"י תערובות ושפיר מעיד ע"א שידוע לו הבעלים של החפץ ואין זה כנגד הרוב כלל

וליישב קושיתו מהא דב"מ כ"ח איפשר לומר בזה דשאני התם דסימנים הוי כעדים ותרי כתלת וכמ"ש כה"ג בנתה"מ סי' רס"ז ס"ק ב' ליישב קושית הש"ך בהאי דינא דלזה עדים ולזה עדים וסימנין דסימנין כיון דלא מהני במקום עדים ל"מ נמי אף בתרי ותרי מה"ט דתרי כמאה עיי"ש ואף שיש לחלק דל"ד דהתם הא כיון דעדים ל"מ כנגד עדים לכן גם הסימנים אינן מצטרפין שיועילו כנגד העדים אבל כאן כיון דחזינן בסימנים ועדים ינתן לבעל העדים הרי דעדים עדיפי מסימנים א"כ נימא נמי דסימנין וסימנין וע"א יועיל הע"א להאמין לו שלא במקום חזקה כמו אם היו כאן ב' עדים דינתן לבעל העדים מ"מ אפשר לומר כן ונמצא כזה גם בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ו' עיי"ש במש"ש ליישב שי' ר"ת דס"ל דעד מסייע פוטר ונוטל בלא שבועה אמאי אמרינן דסימנין וסימנין וע"א יניח ותירץ שם כנ"ל דהו"ל סימנים של זה כמו עדים ולזה שכנגדו הוי סימנים וע"א כמאה עדים ולהכי יניח דתרי כתלת וכו' עיי"ש [אמנם יש לדחות לפימש"כ עוד שם וז"ל מיהו היכי דאיכא עדים ממש וסימנים סימנים במקום עדים כמאן דליתנייהו דמי עיי"ש שמסיק משום דע"א בממון ליתי' לא לענין שבועה וכו' אבל לפום מאי דקיימינן השתא דע"א נאמן בממון שלא במקום חזקה ודאי דדינו לכאורה יהי' נאמן ע"א וכמובן וי"ל עוד וקצרתי: פלג ג

ונרחיב עוד הדברים בע"ה. דהנה עוד הקשה בס' עמו"א ממ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא לדון מק"ו שעד המסייע פוטר מן השבועה את המוחזק ע"ש ותיקשי דלמה לן ק"ו כיון דאינו מוציא מן החזקה ת"ל שנאמן ע"א דהא אדרבה מסייע להמוחזק ע' עמו"א סי' פ"ז אות ט' ולפלא כי נעלם ממנו כל ד' הש"ש הנ"ל

עוד הקשה שם בעמו"א הנ"ל ממ"ש שבועות ל"ב דבעי לאשכוחי חיוב שבועת העדות במשביע ע"א ולמה לא משכח בפשיטות במשביע ע"א בהחזרת אבידה ע"ש והנה קושיתו הראשונה מד' הרא"ש פ"ק דמציעא וכ"כ הקשה ג"כ בש"ש ממש"כ הרא"ש דאין ע"א פוטר ממחויב שבועה וא"י לישבע דמשלם והתם אינו להוציא ואדרבא להחזיק ע"ש בש"ו ספ"ג לענ"ד י"ל בפשיטות דודאי ד' הר"ן ל"ש רק במקום דליכא שום חזקה כנגדו וכאן בהא דעד מסייע אף דחז"מ ליכא מ"מ איכא חזקה אחריני מ"ש דחזקה שא"א תובע אא"כ יש לו דמה"ט חייבו חכמים שבועת היסת ע' שבועות מ' ע"ב וכ"כ כאן ולכן לא אתא עלה רק מדין ק"ו דמחייב שבועה כ"ש שפוטר ובמשואיל"מ אינו פוטר דממון גמור הוא וליכא ק"ו ל"כ באבידה דאין שום חזקה כנגדו אפשר דמהימן

ועל קושיתו השני' מהא דשבועות ל"ב דלא נקיט הא דע"א באבידה הי' נראה לומר עפי"מ שעלה ברעיוני לומר בעיקר טעמא דהר"ן מה דמהימן ע"א באבידה דבאמת נימא דע"א אינו קם רק לשבועה והיינו שהמוצא מחויב שבועה להכחיש את העד וכיון שא"י לישבע כנגדו הוי לי' המוצא משואיל"מ ולכן חייב להחזיר לו החפץ ויתיישב בזה משה"ק מהא דשבועות דמשו"ה ל"ח לה לע"א באבידה דכיון שהוא ג"כ מטעם משואיל"מ הלא כבר חשיב לה שה נסכא דר"א ובאמת נימא דהיכי דל"ש ה"ט א"נ ע"א גם בדליכא חז"מ. שבתי וראיתי דל"ש הכא ה"ט כלל לדון בזה האי דינא דמשואיל"מ דהאי דינא לכאורה ל"ש רק נגד הבע"ד שלו אבל כאן שהמוצא טוען בעד אחרים מאי יועיל לנו מה שהמוצא הוי מחויב שבועה להחזיר משו"ה חפץ של אחר? ובאמת נראה דגם קושית הפנ"י שהבאנו לעיל משה"ק שיתחייב להחזיר חפץ של אחר שאינו טוען שמא וע' ב"ב קל"ה ב' ושא"ה דכמנה לאחר בידך דמי ודו"ק [אף גם זו"ז יש לדון דל"ש כאן דמושאיל"מ עפי"ד הט"ז חו"מ סי' רס"ז ס"י משום דב' עדים המעידים שהי:' שלו עדיין אינם מחייבין ממון וצריכין לחזקה שממנו נפל ע"ש ורוצה לדמות זה למ"ש הב"י סי' ע"ה כזאת לענין הוחזק כפרן בשם הרשב"א ע"ש אבל לענ"ד אינו דומה כלל וכמ"ש כן בסמ"ע וש"ך סי' ע"ח ס"ק ו' בע"א על הזמן והוא אומר פרעתיך תוך זמנו דהוי משואיל"מ והא גם שם בב' עדים ג"כ צריכין לחזקה שא"א פורע ח"ז וע"כ דליתא לסברא זו וחשיב מ"מ משואיל"מ ודו"ק כי קצרתי]

ולכאורה לפי"ז תיקשי בהא דב"מ כ"ח סימנים וסימנים וע"א יניח לפימ"ש בחו"מ סי' רס"ז ס"ח דאין בזה שום ספק לגבי אחרים ואם נתפשרו חולקין ביניהם א"כ נימא בזה דהמוציא חייב להחזיר לזה שהעד מסייע מטעם משואיל"מ אכן כשתעיין בזה נראה דגם הכא אין לדון האי דינא דמשואיל"מ משום סברתנו דאף שאינו נוגע לעלמא מ"מ לגבי המוצא שאינו הבע"ד שלו ל"ש כלל לדון ה"ט דמשואיל"מ שוב ראיתי סתירה לדברינו ממש"כ הש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק מ"ב גבי שליש אכן מצאתי להאו"ת שם סי' ס"ו ס"ק כ"ו שהשיג על הש"ך מטעמא שכתבנו דכיון דלהלוה אין נ"מ למי ישלם ל"ה משואיל"מ והי' נראה עוד ליישב עפי"ז מה שראיתי מקשים ע"ד התוס' ריש ב"מ שכתבו דהא דיחלוקו הוא רק במקום שהחלוקה יכולה להיות אמת ולהכי יונח במנה שלישית א"כ למה בהא דסימנים וסימנים יניח הא ג"כ החלוקה יכולה להיות אמת דילמא שניהם שותפים בה וע' ישוי"ע או"ח בקונטרס סס"י תרמ"ח והוכיח שם מזה דבעינן שהחלוקה יכולה להיות אמת עפ"י טענותיהם ולפי"ד הנ"ל לכאורה הי' איפשר לומר דגם הא דהחלוקה יכולה להיות אמת דאמרינן שם יחלוק איפשר ג"כ דז"א שייך רק לגבי הבע"ד כשהם מוחזקין בעצמן אבל אם מונח ת"י אחר כמו שומר ומוצא אבידה איך נימא דיחלוקו והוא יתן מחציתו לאחר במקום שבעל החפץ עומד וצווח לבלי תן את שלו לאחר אלא שמד' התוס' בהא דמנה שלישי מוכח דסבירא לי' להיפוך וחשיב להו השומר המחזיק ממש כמו ששניהם מוחזקין בו דא"כ גם שם לא הקשו כלום ועדיין צריך למידק מאי דפשיטא להו להתוס' כן וקצרתי

אחר זמן רב מצאתי דאתא לידי ס' ברית אברהם וראיתי שם ח' חו"מ סי' י"ד וסי' ט"ו וט"ז שהאריך **(חסר עי' בסוף הספר)**