לבושי מרדכי על יורה דעה צא

בדבר אשר העיר מה שנוהגים הסוחרים שקונים בהקפה בח"ר ליד המוכר ועם הזשירא שלו הולך לבאנק ולווה עד"ז ברבית כידוע והאחריות על המוכר וא"כ אם גם מפרש דבריו שמוכר ח"כ זה להבאנק מה מועיל בזה הלא קיי"ל בסי' קע"ג דהא דנאמר בש"ס לענין מכירת שטרות אשר מסתמא בפחות מס"ך השואה דלאו בשופטני עסקינן לתן כסף מלא היינו דוקא אם האחריות על הלוקח כידוע, וכ"ת פלפל בחמודות והביא דברי ר"ת שהביא בתוס' מס' בב"ב ד' ע"ז דס"ל קנין שטרות מה"ת דהא בתוס' הטעם דאין יכול למכור קרקע שנכתב בשט"ח לשיעבודי' היינו משום דהוה דבר שאינו ברשותו ע"כ מכירת שט"ח דרבנן והא במרדכי איתא חד דעה לענין דשלבל"ע דאם מקנה עם דבר הבל"ע אמרינן אגב דקנה דהבל"ע קנה נמי דשלבל"ע ולדידי' ודאי הכי דינ' ג"כ בדבר שאינ' ברשותו וא"כ י"ל דהא מקנה לי' נמי גוף הנייר של השט"ח דהוה ברשות וקונה אגבה. והנה יש להעיר דהא סתם נייר של שטרות בזה"ז אינ' שוי' פרוטה ולא שייך בי' קנין כמ"ש רשיז"ל במס' סוכה פ"ב גבי סוכה של שותפי' דכל אזרח וגו' דמשמע כיי ולא מגיע לכל או"א ש"פ וכן משמע בתוס' מס' גיטין דף מ"ג ד"ה מי עייש"ה ועי"י באחרונים מ"ש בענין ערבות דהאיך קרינן "לכם" שלכם אלא די"ל דהא שט"ח צריך "שטעמפעל" דשוה כמה פרוטות, ושוב שדא בי' נרגא דאין קנינן שוה דהשטר צריך כתיב' ומסיר' או מסיר' לחוד למר כדא"ל ולמר כדא"ל ואלו הנייר במשיכ', אלא דבזה גופא קשי' דהא בסי' ר"ג לענין מטבע דא"נ חליפין הביא הרמ"א שם הג' דעות ובסי' ר"ט לא הביא רק דעת רש"י וע"י בסמ"ע וש"ך סי' ר"ג הנ"ל א"כ אדרבה נימא מגו דקנה הנייר היינו במסירה לידו בלבד אגבי' גם הקרקע במסיר' השטר ולא אדע מ"ש זה מזה, אלא דלפענ"ד כי התוס' דייק' ואמרו הקרקע שנכתב בשטר והוא דבזמנ' וכש"כ בזמן הש"ס דהי' שיעבוד קרקעות משועבדים להחוב כדיב' דהי' מוציאים מיד הלקוחות וא"א להבריח' א"כ שייכי' שפיר במכירה משא"כ בזה"ז ע"י דינ' דמלכות' וחקי המדינ' ידוע דבלא "אינטאבילא- ציאן" מה שמוכר הלוה בין בקרקע בין בבתים מה שמכור הוא מכור ואין מוציאים מיד הלקוחות ואית' בטעמי' בהרמב"ן וריטב"א דהיינו דמשו"ה במטלטלין אין מוציאים מיד הלקוחות משום דבידם להבריח' ולא סמכ' דעתי' עליו א"כ הה"ד קרקעות אם בידם להבריחי' ואין ידינו תקופו' בעוה"ר לעכבם ודאי לא סמכ' דעתי', ומעתה הא קיי"ל בסי' ר"ט בשם פוסקים ראשונים דדשלבל"ע יכול לשעבדם דשיעבוד חל על דבר שלבל"ע ועי"י בב"ב פ' ג"פ לענין דאקנ' ובתוס' שם, ועכ"ז בדבר שבידו להבריח' לא חל השיעבוד א"כ פשיטא היכא דאיכא תרתי דבר שאגב"ר וגם בידו להבריח' דאין בידו להקנות, ואפשר דגם ר"מ מודה דאיכא כמה מי יימר דלמא ישלים חוב' וישאר הקרקע בידו ואת"ל לא ישלים דלמא יבריח' ע"י מכיר' לאח' ועי"י במס' גיטין ד' מ"ב ע"ב, ע"כ לענ"ד דבזה לכ"ע אין בידו להקנות אפי' בדרך אגב דבהל"ע דרק דשלבל"ע דלר"מ עכ"פ בידו להקנות בזה מעלינן דרג' משא"כ דגם לר"מ אין בידו להקנותן, ועוד מה נעשה בשטרות שאין בעליה' בעלי קרקע ולא בעלי בתים מה תקנה ימצא להם דהא ודאי התשלומי' כסף שישלם הלוה אין קנין חל עליה' דמטבע אינ' נקנה במסיר' השטר ולא בכסף שנתן הקונה, ולענ"ד הכוונה בתוס' שיקנה הקרקע הכתוב בשט"ח היינו ע"י כסף שנותן הקונה ליד המלוה דשדות בכסף יקנו אבל מסירת שט"ח מה שייטי' לענין קניית הקרקע, ולפ"ז מ"ש כ"ת לתרץ דברי המרדכי דהמקנה חוב' בקנין אגב א"י למחול וה"ק עליו דהחוב א"י להקנות באגב, ולדברי כ"ת עפי' שיטת התוס' בטעמי' משום דהוה דבר שאינ' ברשות אתי שפיר כהנ"ל, ולדברינו בפי' דברי התוס' דקאי רק על שיעבוד הקרקעות ל"ש זה בזה כלל דהא המרדכי סתמא בכל ענין קאמר דיני' ועי"י בחו"מ סי' ס"ו סעי' כ"ו ברמ"א וסמ"ך והש"ע שם. ומ"ש כ"ת להתיר' בזה"ז דהוה כמכירת מטלטלים בזול דמותר כמ"ש בפ"ת סעי' קע"ד בשם ת' צ"צ ומה בין זה למכירת שטרות אלא דעכ"ח היינו טעמא דשם הוה שפיר מכירה דחייב הלוקח עכ"פ באחריות דגניב' ואבידה משא"כ במכירת שטרות בשטרות דדהו ומשא"כ בהני שטרות שאין שם המלוה עליו והאריך בזה בראיות דנאבד בזה סך ההלואה, א"כ בדרך מכירה ומקבלים עלי' הבאנק אחריות דגויא לדעת ס"ת יהא היתר גמור: ולענ"ד אינ' דומה כלל אחריות דדא לאחריות דשם דהא כל טעמי' דצריך הלוקח לקבל האחריות דהיינו אם העני הלוה או לא יפרע מטעם אחר, הוא משום דכך הוא בכל דבר שהוא של אדם דמה שאירע בחפץ זה ההפסד שלו הוא ג"כ כלומר בעליה כמ"ש במתניתן במס' קידושין כיצד החליף שור בפרה כיון שמשך זה נתחייב זה בחליפי' וכן הוא בכמה מתני' דזה מהות הקנין לבעלי', והנה במכירת חפצים ומטלטלים ליכא אחריות כי אם גניבה ואבידה והיזק בגוף החפץ ומה אחריות שייך יותר בהם משא"כ בלקיחת שט"ח דהיינו ההלואה וודאי שכיח יותר חסרון הפרעון מגו"א וא"כ מה יוסף תת כח אם מקבל עליו אחריות גו"א אם עיקר האחריות של הלואה על המוכר וחויב אחריות דגו"א אינ' רק חיוב חדש ועי"י בחו"ה סי' ש"א דבשטרות ליכא דינ' שומרים דאין גופן ממון ורק בקנין מידו אית בהו דינ' שמירה. והנה לענ"ד בנד"ז הדרך המרווח הוא כמ"ש מרן חת"ס ח"ו סי' כ"ו דלאחר פלפול ארוך לא מצא תקון רק באמצעות נכרי דהיינו המלוה ישראל ראשון ימכור לנכרי אלף זוז בעד תתק"צ זוז ויכתוב עליו שיראי לישראל שני שהנכרי שוב ימכור לו דהוה ישראל לוה מנכרי ונכרי מישראל ואי משום