לבושי מרדכי על יורה דעה מ

חזקה כנגד חזקה דהשתא כבר עמד בזה בס' באר יצחק מהגאון מטאלטשווא זצ"ל. ולענ"ד לפי מ"ש האחרונים דחזקת חי אינה חזקה כ"כ משום דסוף אדם למות עיין בשעה"ת וניהו דאמרינן במ' ברכות דסוף בהמה לשחיטה מ"מ אינו כסוף אדם דהא לענין מתנות כבו"ט פטורים כמ"ש בריש פירקין וא"כ אינו רק על הרוב וחזקה מכח רוב דגרוע וגם כי ישנו כמו ב' מעוטים מיעוט נבילה ומיעוט טריפה וידוע שיטת הר"ן בסוגי' דסמני בצים דב' מיעוטים מגרע גרעי הרוב לגמרי וא"כ אפשר לקיים סברת הכו"פ דחזקת חיים בתוקפו כנ"ל כלומר דאין החזקה מתנגדת כ"כ כשאר חזקה נגד חזקה. ומ"ש מעל' מסברא דלימא כאן נמצא וכאן הי' כמו גבי מומין בפ' המדיר ואי נימא הכי הי' קשה לשיטת גדולי אחרונים דהוכיח' מדברי רש"י ז"ל גבי חלה לקמן דקיימ"ל דחייב בספיק' ופירש"י ז"ל דבחיוב מיתה לא סמכינן אחזקה וילפי' מדבריו דכן קיימ"ל בכל מקום עיי' בפתיחה לפרמ"ג ה' טריפות ולדברי מעל' אין ראיי' דאיכא למימר משום סברת כאן נמצא וכאן הי' מסייע לי'. ולענ"ד אפשר לומר לפימ"ש באחרונים בשם הריטב"א עיי' בישועות יעקב סי' ס"א דמשו"ה קתני במתניתן פטורי' שהמוציא מחעה"ר ל"ל אלא דקמש"ל אפי' תקפו הכהן מוציאין ממנו ולא מהני תפיסה ולהכי צריכין חזקת פטור א"כ מיושב קושית הג' מהר"ב ז"ל דשם במתניתן במ' יבמות ד' צ"ט לא קתני הך דהמוצ' מחעה"ר ואפשר כמ"ד דתקפו כהן אין מוציאין ע"כ אי"צ לחזקת פטור ועיי' בי"ש ד' קל"ד מ"ש על ת' הר"ן לדעת הרי"ף. וראיתי מ"ש מעל' ע"ד מרן חת"ס בסי' ר"מ ממ"ש על הר"ן ומנו"י היאך לא נדרש מקרא דעני ורש הצדיקו כמ"ש בסוגי' ובירושלמי וקשי' לי' דלענין קמה דרשינן משום דהוה חזקת חיוב וזה ודאי קושי' עצומה וכן דייק בהדי' הש"ך ביו"ד סי' רנ"ט משא"כ באיבעי' דצדקה דליכא חזקת חיוב ואין לומר דאי משום חזקת' לבד בלא"ה חייב משום חזקה הנ"ל זה אינו דנגד חזקת מרא קמא וחזקת תפיס' דידי' ודאי לא מהני חזקת חיוב כמ"ש בחו"מ סי' ע"ה באינו יודע אם פרעתיך דדוקא בצירף ברי של התובע מוציאין מן הנתבע דאית לי' ג"כ חזקת חיוב אבל אם גם התובע טוען שמא פטור הנתבע וה"נ שניהם בשמא. ויתר פלא בעיני מ"ש החת"ס דאין לומר דדוקא במתנות עניים דהיינו פאה ושכחה ולקט וכיו"ב ולא בצדקה כמ"ש הנמו"י דהא בסוגי' מקשה ממתנות כהונה דמתני' דל"ש כ"כ עני ורש הצדיקו אמתני' דס' לקט א"כ כש"כ צדקה. והנני בתמיה' עוד מה שלא הזכיר דברי ת' מהרי"ט בח' א' סי' ל"ט וח"ב סי' קכ"ד דשם באר היטב שיטת הגהת מרדכי הנ"ל ושיטת רוב הפוסקים החולקים ותורף דבריו דהך דהגהת מרדכי נמי איירי דוקא היכא דאיכא חזקת חיוב כגון שהי' אצלו מעות עניים בודאי וגם שאר מעות ועל סך מה שנשאר בידו מסופק אם היא ממעות עניים או משארית המעות דאיכא חזקת חיוב כמו בלקט דג"כ הכי הוה חזקת חיוב דודאי איכא כאן תבואות של בעה"ב ותבואות הלקט וחשבינן לי' כמו חזקת חיוב והה"ד בצדקה בגוונא זו אבל אם אנו מסופקים על עיקר חלות החיוב כמו הך דב"ב ד' קמ"ח לכ"ע אין מוציאין מיד המוחזק דעל זה לא נאמר כלל עני ורש הצדיקו וכדברי הר"ן והש"ך הנ"ל. והביא עד"ז כמה ראיות מהא דפטור בכוי ממתנות וממ' בכורות גבי לידה ב' זכרים ומ' א' מהם שם ד' ח"י פליגתת ר"ט ור"ע וקיימ"ל כר"ע דפטור והא דאמרינן בשמעתתי' פרה בחזקת פטורה הוא לאו דוק' היפך מדברי ט"א באבני המילואים הנ"ל וממילא מיושב קושית הג' מהר"ב מ"ב וזה לשיטת הגה"מ הנ"ל אבל רוב הפוסקים העלה המהרי"ט דס"ל דדוקא במתנו' בין של כהן בין של עניים דהיינו במה שזכתה להם התורה במקרא שכתיב בהם דחשבינן להו כמו גזל השבט או גזל העניים בזה שייך עני ורש הצדיקו שכבר היא ברשותו אבל בצדקה שאין זה בכלל מתנות בזכיי' אלא מ"ע ובנדר מטעם בפיך זו צדקה בספיק' הוה כמו שאר דינא ממונו' שבין אדם לחבירו וז"ש בירושלמי לא תהדר בריבו וזה ריבו' וא"כ אדרבה זהו שמקשה בסוגי' ממתניתן הזרוע והלחיים אמתניתן דלקט דכולן מתנות שזכתה להם תורה משא"כ בצדקה ובחת"ס הדמיון להיפך ובל"ס שלא הי' תח"י ת' מהרי"ט הנ"ל ועיי' בשע"ת ט"ז פ' י"ג יד ט"ו ט"ז עיי"ש. ומ"ש מדברי הרמב"ם פ"ג מה' חו"מ דהוסיף אמתניתן לא בדק אולי"ד שגג או הזיד י"ל דבא לאשמעינן דאם לא עשה כן הוה כמו חמץ שע"ע הפסח דאסור והיא לשיטתי' דס"ל דבכל גוונא קנסינן לי' ואין דינא כמו מבטל אסור לכתחילה או מבשל בשבת ומשום ערמה כמ"ש בירושלמי ומתניתן אפשר כר"מ דס"ל בכל איסור דרבנן קנסינן שוגג אטו מזיד כמ"ש בגיטין. ד' נ"ג והכי איירי אפי' בביטול להכי לא נקט במתניתן שאינ' אלא מדרבנן עיי"ש במהרש"ל ומהרש"א משא"כ הרמב"ם דפסק כר"י ע"כ צריכ' רב' להוסיף הני דאמרן. ומ"ש בשם מר אביו הגאון שליט"א אהך דספרי פ' ראה דדרש כל נבלה טריפה מניין ת"ל נבלה כל נבלה וקשי' בתימ' הא בהדי' כתיב ובשר בשדה טריפ' ל"ת דפחא"ח, ואפשר לומר לענ"ד דבא לתרץ קושית הרא"י דמקשה למ"ד טריפה חי' להרמב"ם דיליף טריפה אי"ח מלכלב תשליכון ולמ"ד טר"ח דלא דריש כן ליכא לאו בשאר טריפות רק הלמ"מ והא אין לוקין על הלמ"מ כמ"ש הר"ן מ' שבת א"כ י"ל דהספרי ס"ל טריפה חי' להכי יליף מכל נבלה לענין שאר טריפות למלקות עיי' בזי"ר במדרש ילקוט דוש"ת ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ.