לבושי מרדכי על יורה דעה ריב

ד') ועתה יש לדון בקנין החצר. וכ"ת הביא כל דברי האחרונים שנאמרו בזה וראיתי בת' גדולי טהרה סימן כ"ה שעמד ג"כ ע"ז והוכיח במישור דעכ"ח מ"ש התוס' והרא"ש שכתבו התקנה שיקנה לו מקום בחצירו הוא מטעם חצר דאי מטעם אגב כמ"ש בת' מהרש"ק הא התוס' והרא"ש בב"ק ס"ל דקנין אגב דרבנן וכי ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא ועוד מה זה קנין המחוור יותר ממשיכה ואדרבה נהפוך היא ואפי' בדברי מהרי"ו שדקדק ממנו המהרש"ק דאיירי משום אגב מדקאמר בלשון שיקנה לו אגבו אוזן הבהמה. והנה ברמזים נמי נקט לשון זה והלא בדעתו עכ"ח צ"ל בלשון אגבו לאו דוקא דאגב לדידי' אינו רק קנין דרבנן ולמהרי"ו ודאי הוה צ"ל דס"ל דהיא קנין דאורייתא ופליג אהרא"ש בזה דהא דעת מהרי"ו בקדושין ע"י ממע"ש אינן רק מדרבנן א"כ לא ס"ל דקנין דרבנן מהני כדאוריית' אלא ודאי מחוורתא דלשון אגבו לאו דוקא ודרכו לאמור בלשון שנאמר ברמזים כידוע. ומ"ש במהרש"ק דחצר אי מטעם שליחות לגברא ואין שליחות לנכרי שאני חצר דממילא ועוד דוקא במציאת דיש קצת חוב משא"כ במקנה שרוצה בכך והוא כמו ד' הנתיבות ועוד כמה חלוקים בטעמים לשבח וא"כ לדעתי בלי ספק דמ"ש בש"ע במקנה מקום בחצירו היינו מטעם חצר וכן ראיתי בת' ד"ח ח"א סי' ס"א דחצר קונה בגוי וחידש טעם חדש דהיא מטעם פועל דידו כיד בעה"ב ועובד' הוה התם שהי' רק קנין כסף אלא שעל פי סבה נכנסה לחצר של גוי שכא בכוונה ונפלו ברברבות' אי מהני בחצר שלא מדעת וידוע דברי מל"מ פ"ב מה' זכי' וד' אחרונים שהביא ג"כ מעכ"ת ומסקנתו של ת' ד"ח דבמבכרת בכור שדעתו ודאי להוציאה מקדושת בכור דהוה מצוה בזמה"ז ודאי אמרינן גמר ומקנה. ועוד הביא ד' חידושי הר"ן דחצר קונה במציאה מדרבנן. א"כ י"ל דעכ"פ אית לי' קנין מדרבנן בחצר ואפי' למ"ד דס"ל דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא שוב י"ל דהא איכ' ס"ס ס' כסף קונה ס' קנין חצר קונה שלא מדעתו כדעת עבודת הגרשוני ועוד דעות אחרונים בזה רק דהמפרש להרמב"ן מס' בכורות דאית בי' משום ממונ' ולא מהני ס"ס בממונא והיינו משום להוציא ממון והכא כיון דכבר מוציאין א"י מישראל ע"י קנין דרבנן וליכא הוצאות ממון שפיר אמרינן בי' ס"ס וזה כפתור ופרח וא"כ יש לנו תנא דמסייע דקנין חצר מהני אפי' שלא מדעת ולגבי דידן הא איכא ס"ס שפיר ס' אסתומנתא ודינא דמלכותא בשטר לכ"ע כנ"ל וס' קניית חצר וכול' בדרבנן דכבר נתבטל מדאוריית' והא בפרה חולבות גם הלב"ש כתב דהמיקל ע"י קנין אסתומתא אין גוערין משום דאיכ' רובא והכא איכ' כמ"כ רובא המבטל. ואם הנכרי נתן לו השטר הא איכ' נמי קנין כסף לדעת הב"ח ואין נמצא חולק עליו אדרבה רוב ראשונים עמו (ועי' בחידושי רשב"א מס' קדושין דף ה' דחולק שם על שיטת רש"י בד"ה מה לשטר דמשמע מדבריו דשטר חוב קונה גבי אשה מדין כסף וחולק הוא ז"ל דגבי אשה אינה קונה עיי"ש): וראיתי מ"ש מדברי מרן חת"ס סי' שי"ח מ"ש לדברי רבינו ברוך שבמרדכי שהביא הפרישה והסמ"ע בח"מ סי' ר' דחצר שלא מדעת אינ' קונה רק בהפקר ממש ולא באבדה אפי' אם נתייאשו הבעלים. והנה הנתיבות והגר"ע השיגו בפשיטות דהיא דעת יחידאי דע"כ מדאיצטריך התוס' ומפרשים לתרץ בתירוצים שונים הך דמצא בגל ובכותל בב"מ דף כ"ה ע"ב ש"מ דס"ל דאין לחלק וגם קשה לומר דהך דראה את המציאה ונפל עלי' איירי בהפקר ממש ולא באבדה ובגמ' שקיל וטרי דלקנו ד"א דילי'. והנני לסיים בכח' דהתירא אם יסכים גם כבודו עמי ודאי אם אפשר לעשות כתקנת הרדב"ז הידוע מוב' בחת"ס ובפ"ת סי' נ"ז לענין דרוס' וה"נ יש תקנה זו ובשניים אחרונים לעשות מום ע"י קטן כן נדברנו יחדיו עם ידידינו הגאון מהו' ר' אליעזר צוקקער נ"י רב"ד ק"ק בערעגסאס יצ"ו. אלא שי"ל בזה שוא"ת שלא יבא למסרך גם במ"א וד"ל ואפי' ע"י קטן גוי שלא ילמדו למ"א מכיון דעיקר בנ"ז כמ"ש. ידידוש"ת ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"ס. ואח"כ הרא' לי הבחור החשוב חוב"ק מהו' שמואל שווארטץ נ"י בת' רב טובך (ח"ב סי' פ"ב) תשובה מהגאון מהו' מרדכי זאב איטינגא זצ"ל שהביא דברי ת' הרמב"ן הנ"ל דמשמע מניה דלא כסוברין דקנין אסתומט' מועיל וכמ"ש בת' עטרת חכמים שהבאתי ואליבא דתשו' מהר"ם מינץ מחלק בין קנין שאינ' נוהג רק בגוים ובין קנין שנוהג בין בגוים ובין בישראל. ולא אדע למה לא נאמר חלוק הנ"ל אליבא דהרמב"ן כמ"כ. וכבר כתבתי במה שנלענ"ד הפירוש בת' הרמב"ן ובעיני ברור כי כן דעת מרן חת"ס בדבריו וכמ"ש: סימן ר"ט ב"ה יום ו' עש"ק פ' בשלח תרס"ט לפ"ק מאד יצ"ו. שוכ"ט על ראש חביבי כבוד הרב הגדול וכו' מהו' מרדכי בריסק נ"י דומ"ץ ק"ק מארגארעטען יצ"ו. ע"ד העובד' בהאי בוכר' אשר א' כדרך אנשי כפרים שלא יודעי' דו"ד ומכר להפקיע קדושת בכור ע"י קנין כסף לבד וכבר שחט' אות' לסעוד' בקבוץ אנשי' ב"ת נתגלה הדבר ונשמר הבשר הנשאר לעשון, ועיקר שאלתך על הכלי' שא"א בהגעלה ופלפלת' בחכמה ע"ד עיקר ההיתר של קנין כסף, וכל יקר ראת' עינך בדברי מרן חת"ס ובמכ"ק של ח"ז הגאון האדיר זצ"ל. והנה מ"ש לצדד עפ"י שיטת רשיז"ל והרא"ה דס"ל דאם כי עקרו קנין כסף היינו שיכול לחזור אבל כ"ז שלא חזר בו הקנין קיים, כבר עמד בזה בת' נטע שורק סי' ק' עיי"ש שהשיב עה"ז ומ"ש ע"ד ח"ז הגאון ז"ל שצירף לס"ס עפ"י