לבושי מרדכי על יורה דעה ריא

בתשו' המיוחסת לפני לא כתב ראשי התיבות א"נ כמ"ש בעטרת חכמים אלא כתב להדיא ואין נראה ומפשט פשיטא לי' לחת"ס דהאי ואין נראה נמשך למטה כלומר שאינו נראה לומר כן דפטור מבכורה בקנין כסף ומשיכה למי כדאית לי' ולמר כדאית לי' איירי בהפוך הקנין שהי' נוהגין ביניהם והסברא מוכח כן דא"כ מהיכ' תית' להקל בבכור ג"כ נגד קנין הנהוג עכ"פ נימא מדרבנן חייב וכמו קנין אסתומתא למ"ד דהוה דרבנן או בשאר קניני' דרבנן. אלא שלשון הרמב"ן מ"ש "אבל חייב חייבינן לי' ליתן זו הפרה לישראל" קשה קצת לפירש זה וצ"ל דלשון אבל הוה כמו אלא כלומר סתירה להנ"ל כלומר דודאי הוה קנין מועיל. לבד מזה אפי' נימא כמ"ש בת' ע"ק מוכח מדברי הרמב"ן עכ"פ דאיירי רק בקנינים שנוהגים ביניהם אבל מה שנוהגים בין כל תגרים בין בישראל ובין בכותים אפשר דכ"ע מודים דמהני כמו ד"ה וכן ראיתי בת' באר יעקב על היו"ד. ואם הוא מקנינים שהוא מדינא דמלכות' ודאי י ל דמהני כמ"ש בת' חת"ס הנ"ל. והא בח"מ סי' ס"ח פסק הרמ"א להדיא כדעת הריב"ש דאפי' בשטר מתנות והודאות מהני לקיים הקנין בפרט אם כבר נהגו כן ואם בשטרי ערכאות אמרו כן דמה"ת חספא בעלמ' הוא כמ"ש בגיטין פ"א דף י' כש"כ האי קנינא במטלטלין דקלי קנינא כמובן ובחדושי הרשב"א בסוגיא דערכאות מדמה דינא דמלכותא לקנינים שנוהגין העולם. ובס' שבילי דוד סי' ש"כ אשר שם האריך בקנינים. דעתו כי קנין שנעשה עפ"י נימוסי דינא דמלכותא להשקיט הקטטות דמהני לכ"ע. וידוע כי קנין האנדשלאג נוהג לעת כזאת בין כל הסוחרים בין בישראל בין בגוים וג הוא מדינא דמלכותא כידוע דפשיטא דבערכאות קנה בכל גם גוף החפץ. ב') קנין שטר הוא לענ"ד קנין מעולה מן האסתומתא כידוע שהוא נוהג לעיקר (אם כי מה"ת אין דין שטר במטלטלין) בין בסוחרים ובין בדינא דמלכותא וכל מסחר נעשה כן שקורין שלוס ודינא דמלכותא הוא אפי' לדעת הרמב"ם דלית לי' האי תירוצא במס' גיטין דף ו' והאי דמ' בב"ב דף נ"ד מוקי לה ביש תועלת למלך ומפרשים דאפי' דמ"ד שם דקונים בשטר הי' בזה מנת המלך איזה דבר מקנין השטר. והנה בזה"ז שצריך שטעמפעל על כל שטר א"כ כבר יש בזה מנת למלך אפי' אם עבר ולא נתן עליו השטעמפעל זה ודאי אינו מגרע כחו של שטר ונשאר בתקפו דהא בהגיע השטר ליד הערכאות מקיימינן השטר ועל שעבר בענין השטעמפעל ענש יענש בקנס ממון כידוע. ולא גרוע ממ"ד פ"ק דבב"מ דף ט' הגביה ארנקי בשבת מה דעביד עבד וקנו. והנה אם כי לענ"ד אין ספק שקנינים אלו מועילים מה"ת ואפי' אם נימא דהוה רק קנין דרבנן וכמ"ש בנתיבות בקנין אסתומתא מ"מ הא כבר ביאר בחת"ס דהיינו אם הדבר הנקנה אינו עוד ביד הזוכה אבל משבא ליד הזוכה פשיטא ופשיטא דקנה מה"ת וזה ודאי מלתא דמסברא לבד מסברא שנאמר דכח ביד חכמים להפקיר ולא להכניס ואם כבר נכנס לרשות ממילא נעשה שלו והא בלא"ה צריך לומר כן וכי נימא כל החפיצים וממון שיש ביד הסוחרים בקנינים דרבנן אינו שלהם מה"ת זה תימא לומר כן וא"כ בנ"ד אשר הפרה נכנס לחצר הגוי ומגיע ליד הזוכה קונה מה"ת לכו"ע ולענין זה ודאי לא שייך בענין פלוגת' האחרונים אם יש קנין חצר לנכרי מטעם שליחות או יד דהכא לאו מטעם קנין אתינו עלה דהא קנין כבר נעשה אלא שלא זכה עד דאתי לרשות זוכה והא כבר הי' ברשותו שוב יש כח ביד חכמים להקנות דעכ"פ אינו הפקר והא ויקח כל ארצו מידו כדר שיכן בב"ק וב"מ ד' כ"ו גבי גוי כתיב וניהו דאין עשה קנין חדש אבל עכ"פ גומר הקנין וממילא אינו נפ"מ אם נתכוון לקנות או לא כיון דאינו מטעם קנין חדש. ובלא"ה לפמ"ש בחת"ס ע"ד הרמב"ן חצרו מטעם קנין שקדם קודם מ"ת לענין זה ודאי לכו"ע דינא הכי וינצל נמי מדברי שיטת ר"ב במרדכי דחצר אינו קונה שלא מדעת בדבר שיש לו בעלים ולא באבדה ורק בהפקירא קונה שלא מדעת דהכא כבר הפקר הוא בהפקר' דרבנן א"כ מהני אפי' לענין קנין ג"כ שלא מדעת והכל עולה בקנה אחד וכ"ז לרווח' דמילת' אלא דבלא"ה קנין האנדשלאג ושטרא שהמה קנינים מפורסמים בין ממנהג הסוחרים בין מדינא דמלכותא לדעת רוב האחרונים מהני בפרט בזה"ז אשר המשפטים חקוקים וקבועים בענין זה ושפיר קאמר כ"ת בנידן זה ליכא שום ערמה כיון שבפירוש אמר לו כשיהי' זכר שוב לח יקנה ממנו בחזרה ודאי מפני חומרא דבכור דיבר כן שיהי' מכירה חלוטה. ג') בקנין כסף כיון שכתב בשטר הנ"ל דהגוי מתחייב ליתן לו כך וכך לפרעון א"כ כבר נתחייב בשיעבודא ושיעבוד זה גופא הוה כסף כן פסק הב"ח בתשו' סי' קמ"ט להפקיע מקדושת בכור והביא ע"ז המפרשי' שבפ"ק דקדושין בקדשו במנא והניח עלי' משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ומחלק שפיר בין הך לדהכי דאינו דומה כלל כמובן. וגם לא דמי למלוה דידה דהכי מכני לידו דבר חדש. ומקכתו דאפי' אם נימא דבקדושין לא מהני בקנין דעלמ' פשיטא דמהני בתורת כסף והביא אח"כ דברי הגה' אלפסי דס"ל להדי' דאפי' בקדושין מקודשת כה"ג בתורת כסף והביא עוד ראי' מגמ' דף י"ט בשטר של קנין עבד לעצמו שכתב על דמי' היינו כסף אלמא דשטר כזה תורת כסף יש לו וכבר האריך בזה בקצוה"ח סי' ק"צ ובנתיבות המשפט דלפירש רש"י ותוס' הרי"ד והריטב"א מהני הקדושין לבד מדעת הרמב"ן ועתה מי ירום ראש נגד רוב דעות הראשונים והב"ח שפסק להלכה גם לענין להפקיע מקדושת בכור אפי' לענין להחמיר אין בידינו להורות נגדו. ועי' בת' אמרי אש סי' קי"א אלא שכל זה אם הגוי נתן שטר הנ"ל לישראל דזה עיקר קנין שיעבוד משא"כ אם הוא להיפך דאינו רק כדיבור בעלמ' כמובן: