לבושי מרדכי על יורה דעה קצו

לב"ד וכיון שלא נגמר דינ' עוד לא אסור בהנאה ומה תקלה שייך בי' ותי' מרן חת"ס ד"כ מאוד וחידוש נפלא חדש דכאן אין התירוש ל"א תורה שלח לתקלה כמו לעיל ד' קט"ו דיליף מזה דשל ח הקן אינו נאסר וכן בס' פ"ב דקידושין גבי צפורי מצורע דהמשולחת מותר' מה"ט דהתם ע"י שלוח יהי' נולד התקלה אבל הכא וכי ע"י שלוח יעשה התקלה דהא המוקדשי' שאסורי' בהנאה שמוציאי' בשדה ובאיזה מקום שנמצא' גם אם לא ישלחה איכא הך תקלה בהנחתן ג"כ אלא הכא הפי' שמצוו' להסיר התקלה ולשמור ממכשול רבים וע"כ מצווה להביא' לגזבר וכן עוף שהרג הנפש כיון שמעשיו רעים מצווי' להסיר מכשול זה ולהביא' לב"ד לקיים ובערת הרע מקרבך זהו הכוונה לא אמרה תורה שלח לתקלה. והנה לפי"ז צריך עכ"ח לחלק בין אסה"נ לאסורי אכילה דודאי אם ע"י שלוח' יולד התקלה זה לא אמר' תורה אפי' באסורי אכילה שיהי' הוא הגורם ע"י מצוה שעשה דמהטוב לא יצמח רע ח"ו וע"כ שפיר ילפי' ד' קט"ו ובקידושין בי צ"מ דעכ"ח אפי' באכילה מותרי' אבל למען הסיר המכשול שלא יבא לידי תקלה והוא אינ' שום גורם כגון במוקדשי' וכיו"ב שכבר אסורי' מקודם וכגון עוף של עהנ"ד וכיו"ב לקמן שכבר הם אסורי' ועומדי' דאפי' לא ישכח' איכא משום תקלה בזה י"ל שאינו מצוה להסיר המכשול רק באסה"נ לבד דבאסורי אכילה הא לא מצינו בתורה שיהי' עלי' מצות ביעור מן העולם כמ"ש התוס' ריש מ' פסחים והא דאסור למכור כלאים וכיו"ב לנכרי משום שמא יחזור וימכרנה לישראל זה אינ' מה"ת כמ"ש התוס' חולין ד' צ"ה ד"ה ובנמצא עיי"ש וכן ביצי' דטריפ' וכיו"ב דהוא רק מדרבנן אבל אסה"נ בזה המצוה לבערה או בשריפה או בגניז' כמ"ש במס' תמורה. וידוע שיט' רשיז"ל מס' שבת פ"ב דכ"ז מפני התקלה עיין בחת"ס או"ח ובאחרונים והיינו טעמי' דבאה"נ בקל לבא לידי מכשול להנות ממנו משא"כ אכילה דצריך תקון ועפ"י רובא זוכה בו הגוי וכיו"ב א"כ כללא הוא האיך שהוא גורם התקלה אפי' באסורי אכילה יש לאסור כש"כ לגרום ע"י מצוה ולהסיר התקלה אינ' רק באסה"נ. וא"כ שפיר דברי הר"ן על מכונו דבשחט מיעוט סימני' דנעשו טריפ' קודם השלוח ואינ' הגורם בזה לא נאמר לא אמר' תורה של"ת דאפי' יניח' איכא הך חששא ולהסיר אינ' מחיוב מה"ת כנ"ל כנלע"ד ידידו"ש. ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ מאד. סימן קצ"ז שרו"ט לכבוד ידי"נ הרב הגאון מו"ה יעקב שפירא נ"י אבדק"ק טוערצאל יצ"ו. בענין מ"ש בגליל זה בכרם של ערלה למכור על שנה א' כמ"ש שהש"ע סי' רצ"ד דהיינו קודם שבאו הפירות לעולם, ובאתי בזה על העיון מ"ש הטו"ז דא"כ בשותפו' עם הגוי למה בעי התנו מתחיל' לדעת הרמב"ם למה לא סגי' קודם ביאת הפירות לעולם. ולענ"ד הא פירש' הר"ן שם ספ"ק דע"ז כי דין השותפו' כל או"א זכה שוה בשוה בקנין הגוף ופירות ילידיו חלק כחלק יאכלו שכן אם לא התנו מתחיל' והוה כמחליפי' ממש, ובארתי ב"ה לפמ"ש בחו"מ סי' קע"ו בשם הרמב"ם כי בדבר אשר ראוי' להשתמש בו שניהם יחדיו אין ביד א' לכוף את חבירו להיות הוא משתמש זמן זה לחוד וזה זמן אח' והוסיף בטור כשם שאינ' יכול להפקיע חלקו כך אינ' יכול להפקיע מלהשתמש יחדיו, ומעתה זה מ"ש הר"ן כי יחדיו כא' זכו בגוף ופירו'. ולענ"ד דזה מ"ש אם דלא התנ' מתחילה שזה ישתמש זמן זה וזה זמן אח' אפי' נתרצה חברו מ"מ אם לא הי' קנין ע"ז יכול כ"א לחזור מדבריו כמ"ש בח"מ סי' הנ"ל בשם הרשב"א דבדבר שיש בו די חלוק' וקבלו קנין שלא לחלוק אינ' יכול לחזור אבל בלא קנין יכול לחזור כמ"ש בנתיבות שם דהאיך דצריך להיות חלקו' בגוף הקרקע צריך קנין וביאר שם דזה ג"כ כוונת הש"ך והיינ' דדינ' דכל השותפו' ביש בו די חלוק' ה"א יכול לכוף את חברו לחלוק כמ"ש בריש ה' שותפי' שם ואם קבלו קנין דוקא שלא לחלוק א"י לחזור אבל ברצונו לבד יכול לחזור וא"כ הא דפסק הרמב"ם ובש"ע שם לענין שאין שותף רשאי לתן בהקפה וכדומה לענין שלא להפקיד ואם עבר ע"ז ואמר לחברו להודיעו אין עלי' אחריות ודברים אלו אי"צ קנין כיון שנתרצו והיינו בדברים בעלמא שהוא להתנהג לטובת השותפי' שאין מן הצורך להיות ושייך בי' קנין בגוף הדבר אבל לענין חלק כחלק בגוף הדבר צריך קנין לכ"ע וא"כ בנדון השותפות של כרם אשר דינו להיות משתמש ואכילת פירותי' שוה בשוה יחדיו בזמן אחד אם ירצו לשנותו מדינ' ולחלוק הזמני' פשיטא דצריכי' קנין דזה שייך בגוף הקרקע אם לא התנו מתח ולה להיות הנכרי אוכל שירות בשנה הערל' וישראל בשנת היתר אבל מאחרי כי באו להשתמש בשותפו' אמר זל"ז לחלוק בזמנים אם לא הי' קנין בדבר יכולים לחזור וא"כ אם הישראל עומד ברצונו ואינו חוזר הוה מחליף ממש כיון שהי' בידו לחזור כמ"ד בנדרים ד' מ"ד לר"י דס"ל בהפקר שיכול לחזור הוה המדיר מהני למודר אם זוכה מן פקרו כיון דהי' יכול לחזור. ומעתה בהני מורקיא, סוף פ"ק דמ' ע"ז בעובדא דרבא דלא הוה רק אמירה או מעצמ' נהגו כן הנכרי שנת הערלה וישראל שנת היתר פשיט' דהי' יכול לחזור מרצונו ודאי אם הי' קנין בדבר הוה כמכיר' ומותר דומי' שמכיר' זו קודם שבאו לעולם ודא בשותפו' לא גרע מכי' אבל התנו מתחילה אשר אך ורק על תנאי זה קנו וזכו בשותפו' מתחילת זכיי' שלהם שהי' קנין פשוט לכאו"א והא בכמה דברים מהני התנו מתחיל' בדין שותפו' כמ"ש לענין חלוקת ריוח השותפו' הוא לפי מנין אנשים לא לפי סך המעות רק בהתנ' מתחיל' יחלוקו