לבושי מרדכי על אבן העזר מהדורא תנינא שמב

וכתב עוד מה שעושים קנין תחת החופה על החליצה הוא ג"כ אינה כלום דהוי קנין דברים. והנה לכאורה הי' קצת ראי' דל"מ אפי' בלשון חיוב דאל"כ מה פקפק הב"ש דילמא מתירי' לו אם קנו ממנו בלשון חיוב ולמה הקנין תחת החופה פועל ר"ק דילמא יעשה הקנין בדרך חיוב, אלא שיש לדחות דלא נחית לזה רק קאי על לשון ש"ע ומנהג העולם אבל נראה ראי' ממקור הדברים והוא במס' ב"ב דף ג' על מתני' השותפין שרצו לעשות מחיצה וכו' דמוקמי' בגמ' בשאין בו דין חלוקה ופריך בגמ' להדרי בהו ומתרץ שעשו קנין ופריך על זה קנין דברים הוה ותי' שם שקנו מידן ברוחו' ור"א תי' שהלך בה בתוך שלו והחזיק וכו' ואם נאמר דבדרך חיוב מהני קנין בזה ל"ל אוקימתא חדשה לימא בקיצור שקנו מידן בדרך התחייבת וזה הי' לראי' דל"מ, ובתוס' הקשו מהא דמתנה ש"ח להיות כש"ש ותי' דשם גופא משתעבד וצריך לבאר דעתן לפי"ז דבשומר דגופו נשתעבד לשמו כשאר שכיר ועבד הוה כדבר מסוים משא"כ לחלוק השותפות דל"ש איזה שיעבודא הגוף וכ' ברשב"ם שם, ומעתה בנ"ז להתחייבת עצמה לקבל ג"פ ברצון טוב לא אדע איזה שיעבוד הגוף שייך בזה והא דמתחייב עצמה אפי' בדשב"ל יליף בעה"ת משיעבודא ומה שהוא בדיני ממונות שייך שפיר שיעבוד בין אגופו בין על נכסיו וכן לענין שמירה דעיקר על גופו אבל גירושין לא אדע מכל הנ"ל מה התחייבת שייך בזה וגם לא אדע אם דרך התחייבת שייך בחפץ ידוע ומסוים כגון מ"ש לתן חפץ פלוני דוקא דחיוב אינה עשה קנין רק שיעבוד ע' בת' מהרמשי"ק או"ח סי' רכ"ה ובתוס' מ' ע"ז דף ס"ג ד"ה כגון. וכ' באה"ע סי' כ"א בשידוכים אם רצה לזכות במשכון שלא לחזור מהשדוך צריך לומר לו שיזכה בגוף המשכון ע"ש בט"ז וב"ש בטעם הדבר ולמה לא מצאו תקון שיתחייב עצמו לתן לו אותו חפץ וע' בב"ש סי' סי' כ' סק"י דמסקנתו דקנין אתן הוה ספיקא דדינא וע' נוב"י מהד"ק ח"מ סי' כ"ה וסי' כ"ו שהביא חתנו הגאון מהריז"ל דהר"ש הלוי חולק ע"ד סמ"ע במ"ש בדרך חיוב מהני בקנין אתן הביאו בפ"ת סי' רמ"ה ע"ש. ושוב נזכרתי מדברי תשו' הרשב"א שהביא הב"י בסי' ס' דמי שנתחייב עצמו ליתן פירות דקל חייב לתן לו אלא שמדברי הנוב"י סי' כ"ח בתשובה לחתנו הגאון בהראי' שמביא מעובדא דאסור גיור' דחיוב ל"מ דאל"כ למה ל"ה מחייב עצמו, השיב עליו הנוב"י, כיון דמטבע אינה נקנה בחליפין הי' בידו לפרוע ממקום אחר דאינה רק שיעבודא עי"ש עוד כונה כפ"וג, ועכ"פ בדבר שא"ב שייכות קנין גם החיוב אינה עושה קנין רק שיעבודא, ולענין קבלת גט לא אדע מה שיעבודא שייך בזה דהא גם אי"צ שום מעשה אם יתן הגט בידה או חיקה או בחצרה ומלבושה מי לא מגורשת אפי' ברצונה ול"ש בזה איזה שיעבודא על גופה וכש"פ על נכסיה שו"ר בס' דברי גאונים אות פ"ז מביא כמה ספרי שו"ת בזה וסותרים זא"ז אם בדרך התחייבות מהני קנין אפי' בקנין דברים וע' בתשו' מהרשד"ם סי' רע"ד וסי' ש"ע, ואפשר דיכול לומר קים לי כהנך פוסקים דל"מ קנין וגם כי משמע מדברי הגאונים דדוקא בדבר שבממון מועיל קנין דרך התחייבות ובכלל מ"א שמביא דברי תורת חסד בזה במי שמחייב עצמו שלא לירש נכסי דמהני דמשעבד גופו שלא לטפל בנכסי אביו או מתחייב עצמו שלא לבנות בתים היינו ג"כ בדרך זה שנשתעבד גופ' שלא לטפל בבנינים ע"ש ובקבלת גט לא אדע אם שייך כל הנ"ל. והנה כ"ז כתבתי דרך פלפולא ובגוף הדבר ראיתי דבכיו"ב כבר נשאל עליו בתשו' אמרי אש ח"ב סי' ס' וס"א ג"כ שהי' בין איש לאשתו ע"ד קבלת גטה שהיתה מפסיד לבעלה כמעט רוב נכסי' והבד"צ שפטו אותה וכן מערכאות כהבדיל כי צריכה לקבל גט פטורין בדרך פשר ושוב חזרה מדבריה ושאל השואל הגאון מהר"א וועכשלער ז"ל אם יש לכוף לאשה על קבלת הגט והשיב בארוכה ועיקר דבריו כי לאחר תקנת ר"ג אין לכוף לאשה כמו שאין כופין אות' ובתוך דבריו כתב כי מעשים בכל יום שהאיש ואשה מתפשרים על קבלת הגט ולבסוף חוזרים אפי' בקבלת קנין והלא לפני נתינת הגט שואלים גם לאשה אם ברצונה מקבלה הגט ואם אין בידה לחזור מה זו שאלה, חזינן דגם גבי דידה צריך שלא יהי' שום אונס וכשם שמתירין לו הקנין הה"ד לאשה או אומרים לה שאין הקנין כופה אותה לקבלת גט וא"כ בנ"ז האיך אפשר לאחוז החבל בב' ראשון. ובענין טיב האשה אי דעתה צלולה הדר"ג מבפנים ואין בידי לדון בזה שלב"פ ואצ"לה. והנני לסיים בכל חתמי ברכת ידידו דר"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ מאד סימן ע"א שוכ"ט על כבוד הרב הגאוה"ג וכו' כש"ת מו"ה אפרים בנימין ג"פ נ"י אבדק"ק רימא-סעטש סעטש יצ"ו. ע"ד האנשים הנ"ל לנו הלילה בבתיהם וי"ל שנתייחד עם נשיהם והא בסי' קי"ט פסק להדיא דהוה ספק מגורשת משום חשש ביטל הגט ומעכ"ת ברצונו לחלק בזה יען בנ"ז הוה לטובתה משא"כ בסי' קמ"ט. והנה בסברא זו ודאי אין די סמיכה כי י"ל גם להיפך מתוך שלבו גס בה בטולו בטלו כמ"ש בסי' קמ"ט לענין יחוד הנשואין ע"ש, ועוד הא בסי' קמ"ח סתור קאמר דכל מגרש ע"ת לא יתייחד עמה ובב"ש סק"ו בשם הרשב"א דאפי' שכ"מ וגיסו לא יתייחד דבסתמא לטובת' ג"כ כידוע, אך ורק מ"ש דאינם חשודים על תה"מ בליל ת"ב ודאי יש סניף להצטרף להתירא כמ"ש המהרי"ט דבאם נתייחד אחר הגרושין לא אמרינן חזקה א"א עושה ב"ז וקדשה דוקא באין לו אשה אחרת אבל אם יש לו אשה אמרינן חזקה דלא יעבור על חדר"ג ולא קדשה א"כ כש"כ בגזרת חכז"ל ודאי חמור וכן הריב"ש בסי' ו' דאם היא בעת נדתה אפי' בדם חמוד דרבנן אם בא עלי' לא אמרינן א"א בב"ז כיון דחשיד ע"ז חשוד ג"כ בד"ז אלמא דהוי כמו חזקה זו כזו. ע' בתשו' מרן חת"ס ח"ב סי' נ"ט בטעמי' דאין נאמן לומר שלא בא עליה