לבושי מרדכי על חושן משפט קמז

כמו למאן דפוטר גבי גרמא וגרמא דפטרו אפילו מדרבנן וק"ו הדברים אם במצות עשה עשאו תקנה שלא יהי' קלים כש"כ באיסורי' דחמיר' כמ"ש המפורשים דאף באיסור לאו וכרת מ"ש א"ל ושרת לענין מצות עשה ול"ת שני ושני אלא דבגמ' בתחילת הסוגי' מתנית' דייקא דלא תנא משום תקון עולם כהנך דמתני' א"ו דלאו תקנה אלא קנסא אבל לבתר דאייתי הך בריית' דתני עלה משום תקון עולם אכהנים שפגלו ה"ה יל"כ אמתני' דידן דחדא הוא או י"ל דתוספת' וברייתא פליגי בזה ורבה סובר כתוספת' דתרווייהו משום ת"ע וסוגי' סובר כברייתא דרק מתניתין דהכהנים הוא משום ת"ע ויש ראיי' לזה מגמ' דעביד צריכות' לכול' ג' דברים ולא עביד צריכות' אכהנים שפגלו אלא שזה לכ"ע משום תקנה וצריכא וצריכ' הוא כמובן. ומעתה הי' מיושב קי' מעכ"ת דלר"י דאמר שלא יהא כאו"א הולך סובר משום תקנה כאשר פירשתי בלשונו ובתקנה הא לכ"ע המודה אינו פטור כמ"ש הר"י ואי הקושי' לסוגי' הגמ' דקאמר אליבא דרב ושמואל דמשום קנסא הוא הא אינ' אומרים דמשום שלא יהא כאו"א הולך אלא קנסא כמו שקנס' בשאר היזיק' כגון בגרמא וגרמ' דשיטת התוס' ומהרי"ל הביאם הש"ך הם מדרבנן משום קנסא וכי בכול' קנסא דרבנן מקשים מה הועילו דכעין דאורייתא ולא עדיפ' מניה עביד אלא דהכא דקאמר טעמא שלא יהא כאו"א הולך כו' תפול הקושי' כמ"ש מעכ"ת וזה לא מצינו אלא בדברי ר"י שאומר כן לטעמי' ואליבי' י"ל שפיר דטעמי' משום תקנה ולא מהני מודה כס' הר"י וכנ"ל: דברים אלו הייתי אומר אלולי דמסתפינא מרבותי המפורשים שלא העירו בזה לכן אינו להאריך אם שיש די בסברא לפרש שיטת הראשונים דהכל מודים גבי הישא"נ לכ"ע מוב"ק אינו פטור עפ"י מ"ש לתרץ דברי הפיהמ"ש דמפרש מזיד על ההיזק ולא בעבירה דא"א מ' ומשלם וידוע מה שמקשים עליו דהא קיימ"ל אשוגג ואמזיד פטור מתשלומין ונלענ"ד עפ"י מ"ש התוס' כתובות פ' א"נ דף ל"ו דפריך בגמ' אהך דסברי פלוגת' ר"י ור"ל בח"מ שוגגים מי איכא למ"ד דח"מ שוגגים חייבי' והא תנא דב"ח מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת מה מכה בהמה ל"ח בין שוגג למזיד למתכוין לשאינה מתכוין לחייבו ממון אף מכה אדם לא תחלוק לפטרו ממון, והקשה שם בתוס' מפ' מתנא דב"ח הא פליגי עלי' רבי ורבנן במ'. סנהדרין דף ע"ט דרבנן מחייבי מיתה בנתכוין להרוג את זה והרג את זה ורבי מחייב ממון ותדב"ח פליג אתרווהו ותי' דעל שוגג שהוא לענין ממון א' שאינ' ממון לאות' גוף עביר' ל"פ ולכ"ע אמרינן בין שוגג ובין מזיד וא"מ דפטור מצד קלב"מ אלא דפליגי באין מתכוין דהיינו אותם ממון שהוא גוף הנהרג והוא כי ינצו אנשים ונגפו אשה שהוא ממון האשה ע"ז פליג רבי דל"א קלב"מ אלא אם יש ב' חיובים ואין החיוב ממון פודה העבירה שהוא חיוב מיתה אבל אם הממון מצד החיוב מיתה כלומר זה תמורת זה אין זה קלב"מ והכי פסק הרמב"ם כרבי דבזה ל"א קלב"מ ודלא כתדב"ח והנה הכא לקמן בסוגיא דרמי' דר"מ אדר"מ ור"י אדר"י בקנס' שוגג אטו מזיד דלר"מ בדרבנן קנסינן שוגג אטו מזיד ופריך ממנסך ומתרץ משום חומרא דע"ז ור"י משום דע"ז בדיל מניה והנה י"ל אליבי' דדווקא בשוגג אטו מזיד ודאי ל"ש למיקנס משום דבדילי ולא גזרינן אבל בעושה מזיד גופא דגברא לא בדיל דהא הזיד במעשיו להמיר דתו פשיטא דל"ש בדילות וי"ל דקנסינן משום חומר' דע"ז ונ"מ לתרץ קושי' הפנ"י האיך שייך לומר גבי מנסך שלא יה' כל או"א הולך ומנסך וכי משום להזיק ולהצטער את חבירו יתיר עצמו למיתה וי"ל דלאו משום היזק קנסינן אלא איסור גופ' חומר דע"ז כמ"ש בגמ' על מטמא דאי חולין משום דאסור לגרום טומאה לחולין שבא"י אלמא דעל איסור גופ' נמי קנסינן והנה בתוס' ריש הסוגי' מק' דשמואל ל"א מנסך דקלבד"מ דמ"מ יהי' חייב משום שלא יהא כאו"א הולך ותי' דאין לחייב' יותר מהיזק ניכר ומעתה לפי המסקנא דמנסך חייב בקנס משום האיסור עביר' גופא והא לפי ע"ד בתוס' אליבא דרבא בחיוב התשלומין משום עבירה דהיינו בהרג שלא במתכווין חייב ממון ול"א קלבד"מ ה"נ במנסך שהוא משום חומר עבירה דע"ז אם מחייב' מדרבנן לא יהי' מחיוב יותר מבדאורייתא בהיזק ניכר היאך שהוא כגוונא דהתשלומין משום עבירה דלפדות חייב' מיתה וה"נ כמ"כ קנסו רבנן וא"כ שפיר קאמר בפיהמ"ש דבשוגג על העבירה אין כאן קלבד"מ ורק במזיד דנסקל בחיוב דאז א"א מומ"ש והא דקאמר בגמ' משום הגבה' אליבא דרב י"ל דס"ד קאזיל אליב' דחזקי' כמ"ש הנובי"ת וחזקי' סובר דמ"מ פטור בין מתכוין או לא מתכוין אבל לדידן דקיימ"ל כרבי ל"ש קלבד"מ והנה לפי"ז י"ל קושי' מעכ"ת דע"כ לא מבק"ב אלא בשחייב משום היזק לחבירו אבל באיסור' פשיטא דל"א מב"ק פטור וכ"ת במבשל בשבת או טובל כלים וכהגו"ו דחשיב לקמן במתני' דקנסו עלי' וכי כי יודה לא יקנסו לאסור התבשול או הכלים זה לא שמענו והיינו טעמ' דאסורים וה"נ במנסך ל"מ מב"ק וכן גבי מטמע ומדמע ומפגל י"ל ששוב לא חלקו במיעוט' דהא בגמ' לא מחלק ביניהם וכן ברומי' דמתני' דר"מ אדר"מ לא מחלק בין קנסא לקנסא אע"ג דפשיטא לן במבשל בשבת ואידך דל"ש מודה ולענ"ד הוא נכון בס"ד. ויען ששמעתי אשר בק"ק פ"ב הי' עוסקים בסוגי' דהואיל אציע לפני מעכ"ת במה דנתקשה לי אהא דקאמר בגמ' דר"א ור"י פליגי בטוה"נ דלר"א טובת הנאה ממון ולר"י אינ' ממון ובפנ"י ושאג"א אע"ג דבעלמ' כ"ע טוה"נ אינ' ממון שאני חמץ דדרשינן דאפי' באחריות עובר אע"ג דגורם לממון לאו כממון דמי מ"מ חמץ בב"י משום גזיה"כ א"כ היה נוה"כ עכ"פ גורם לממון הוה וק"ל דהא כל עצמה של טוה"כ היינו דהכהן יחזיק לו טובה בעבור שנותן מתנת חלתו והא כמו הישראל אין לו עצה יעוצה מה לעשות בחלה זו דלשרוף תחת תבשילו אסור משום דאין שורפין קדשים ביו"ט ואם יניח תחמיץ וא"כ הכהן נמי אסור בה ומה יעשה והלוי לא נתנה לו וא"כ למאי יחזיק טובה לישראל בעד נתינה זו דיחשוב כגורם לממון וצל"ע ועכ"ל כיון דנאמר הואיל אי בצע מכל חדא וחדא בידו לאפות וליתנה לכהן וא"כ צ"ל הואיל דבלא הואיל גם טוה"נ ליכא והארכתי בזה. ומשום טירדא בלמוד סוגי' דזמני' באין פנאי. ידידו ומוקירו דוש"ת: ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: סימן ל"ז ב"ה יום א' י"ד למב"י ער"ח עת"ר לפ"ק מאד יצ"ו לכבוד הה"ג מו"ה שמריה' מנשה אדלער הכהן נ"י בק"ק פורטה [במדינת בייערן]. ענותנות' הרבני להיות נועץ עם מך ערך כמוני