לבושי מרדכי על חושן משפט קמו

כתב אם רוצים בדיני ישראל דנים עפ"י די"ת ואם לאו אין מכריחים אותם אלא עפ"י דיניה' וכיון שכן כבר נאמר מפי משרע"ה בקבלה מפי הגבור' לשמוע לב"ד של ישראל וכמ"ש בפ"ח מה' מלכים כי צוה משה מפי הגבורה לכוף על באי עולם לקבל ז' מצות וא"כ כבר נאמר שמחויבים לשמוע לב"ד אל הדיינים ופשיט' דאם נראה בעיניהם לתקן להם דבר שלא ישחת העולם מותר להם בדיני ממונות וכמ"ש בפ"ז הלכה י"א והנה כבר הזכרתי לעיל דברי ר"ת דס"ל לענין הפקר ב"ד ק"ו הוא ומצינו כיו"ב בפסחים ל"א בדר"מ ישראל מישראל קונה משכון ישראל מנכרי לכש"כ וחכמים פליגי משום דלך תהי' צדקה לא שייך בגוי וא"כ אפשר דחכמים ג"כ מודים לק"ו הנ"ל דלענין זכיי' ישראל עדיף ואם התורה נתנה רשות לב"ד להפקיר ממון ישראל כש"כ של גוי והיינו אחרי ראינו כי ביד של ישראל יש להם רשות לעשות להם משפט ומנוי הדייני' כמ"ש הרמב"ם הנ"ל שהוא מפי קבלה: ב') הקשה הדר"ג קושי' עצומה על דברי לח"מ פ"י מה"מ דס"ל כי גוי שעוסק בתורה והכה את ישראל חייב מיתה היא אסמכת' ומדרבנן זה ודאי קשה להולמ' לענין אסורי' שחדשו רבנן דל"ש הפקר ב"ד מה להם על ב"נ, והנה כיו"ב הקש' בפר"ח יו"ד סי' נ"ה ע"ד סמ"ג וסמ"ק לענין אבר המדולדל דבישראל מדרבנן משום מצות פרוש וס"ל להרמב"ן והרשב"א דבזה מותר להושיט לב"נ והסמ"ג וסמ"ק מן האוסרים והקשו עליו מה שייכות איסור' דרבנן לב"נ ובסי' ס"ב הביא דברי תוספ' דאסרו לב"נ ומזה הביא ראיי' לשיטת הרמב"ם דהוא מדאורייתא מכח קושי' הנ"ל וכו"פ סי' ס"ב מחלק דמה שהוא דרך אסמכת' י"ל דיכולים לגזור בזה שלא לחלק בין אבמה"ח לאבמה"ח וה"נ אפשר משום לתא דגזל מאסמכת' דמורש' ק"י וכן הכה את ישראל דמצער את ישראל ואמרינן בעירובין דע"כ חייב גם בפחות משו"פ משום דצעריה לישראל ונכלל הכל בלתא דגזל ותו אין אתי לומר בענין נכבד הנ"ל בפרט כי במתים הללו הצנה קשה למזגי ל"א: ידידוש"ט: ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: אחרי כותבי זאת נזכרתי מדברי מרן חת"ס בי"ד סי' רצ"ה במ"ש ע"ד נקוה"כ במ"ש ע"ד תוס' כתובות ד' י"א גבי טבילת גר קטן דהיאך מטובילי' אות' ע"ד ב"ד הא זכיי' מטעם שליחות ואין שליחות לקטן ודעת הש"ך דב"ד שאני דיכולין לזכות לקטן דאלים כוח' אפי' היכא דאיכא קצת חובה והשיב מרן חת"ס דמה שייכו' זל"ז דשם מעמידי' נשיא א' לקטני ישראל דב"ד כחן אלים לכל שבט ושבט ב"ד שלו וב"ד גדול על כ"י אבל על קטני או"ה מי נתן להם רשות למשחרר עליהם. והוא כעין קושי' הד"ג כ"י. ולפימ"ש יש מקום לקיים דברי הש"ך עפ"י דברי הרמב"ם מה' מ' הנ"ל: סימן ל"ו ב"ה יום עש"ק בראשית תרמ"ד לפ"ק ברעזאווע יע"א ברכת שמים ממעל, יוזל משפע טל, על ראש יד"נ הקצין המפואר הרבני המאוה"ג מו"ה עזריאל ראזענבוים נ"י בק"ק פרעסבורג יצ"ו עתה באתי אשר ע"י הב' המופלג בדק לן מר. קושי' עצומה והוא. כיון דהישא"כ אינו חייב אלא מצד קנסא וא"כ מה הועילו חכמים שלא יהיה כאו"א הולך הא ילך ויזיק ומודה ומיפטר דהא מוב"ק פטור. והנה בל"ס ידוע למעכ"ת מ"ש הגאון בן המחבר בנוב"י מד"ת על קושי' האחרונים לענין נאמנות העד והוא המזיק לדברי האומר דאין ע"א נאמן או לפימ"ש הפנ"י דע"כ איירי במומר היאך נאמן. ותירץ הוא ז"ל כיון דקנס הוא ואם אין עדים בדבר הא בכל מקום יהי' מודה בקנס וע"כ בעדים והקושי' מתורצת בחברתי. ובאמת תמוהים דברי' שלא הרגיש שהוא פלוגתת הקדמונים הביאם הש"ך בסי' שפ"ח ס"ק כ"א דדעת מהרש"ל דאף מדרבנן מוב"ק פטור אבל במרדכי אינ' כן דדווקא בקנס דאורייתא לא' מש' מדרבנן יעיי"ש שוב ראיתי בקצוה"ח הביא בשם שיטמק"ב לב"ק משמיה דרבינו יהונתן אהך מימרא דרב גבי נטיעתי קצצת ושורי הרגת בשור העומד להריג' ומשום מצוה כהך דר"ג דמחייב י' זהובים דחולין פ' כיסוי הדם דפליג הרי"ף עם הגאונים אי דינ' או קנסא והוא ז"ל קאמר דודאי אי משום קנסא או משום תקנה כלומר התקנה לא משום היזק חבירו אלא שלא יהי' המצות קלות בעיני הבריות דיחטוף מחבירו המצות שלו ויפטר מ"מ לכן תקנו דלשלם י' זהובים והנ"מ בין קנסה לתקנה דבקנס אי מודה בקנס פטור אבל בתקנה אפי' מודה שלא מפחד עדים חייב מ"מ אלמא איכ' חד מראשונים דסובר שיטת מהרש"ל דמוב"ק בדרבנן נמי פטור: ולפענ"ד לפי דברי הר"י הנ"ל הייתי אומר דבר חדש בסוגיא אשר הקשו בשם הראב"ד הביאם השיטמק"ב בב"ק אהך דרבא בשף מטבע וצירם אתן פרתו של חבירו דפטור ופי' הוא ז"ל דטעמי' משום הישא"ב וק"ל דמ"מ במזיד לחייב משום שלא יהא כאו"א הולך והניח בצ"ע וכהגו"ו י"ל אהך דפ' השולח גבי עבד שעשאו רבו אפותיקו ושחררו דפטור לר"ג ולחד לישנא דפליגי בהישא"כ לחייב מ"מ משום קנסא דהישא"ל ולפי"ד י"ל דהא י"ל בכול' מתני' דפ' השולח והנזקין תנא תקין עולם בהדי' גבי תקנת חכמים ובמתני' דידן ובמתני' דכהנים שפגלו לא קתני רק בברייתא תני עלה משום תקון עולם ובתוספתא הביא' התוס' תני על מתני' דילן מני וי"ל דהא היו מקום לומר גבי מצוה התשלומין תקנה משום זלזול וקלות המצוה כלומר שיאמרו הבריות דאם א' מזיק לחבירו אפי' בשוה פרוטה דבר של מה בכך בחפצי בני אדם ממיטב ישלם ובחפצי שמים במצות התורה פטרינ' ליה ועי"כ יקל אדם ח"ו במצות השם לכן החמירו בתשלומין אע"ג דאין היזק מדינא וה"ה הכא במטמא ומדמע ומנסך ומפגל דאם יזיק לחבירו באיסורי' הללו ויבא לב"ד וצוח וי לחסרון כיס כי צריך לשרוף התרומה ולשפוך יינו ולאסור החולין וב"ד יאמר לו כי פטור משום הרי יינך וטהרותיך הם שלך ולפניך כמו שהיה באין חסרון וא"כ יזלזל באיסורן כי יאמרו מה טיבו של דבר א"ו קל הדבר באיסורו לכן חייבוהו חכמים מצד התקנה ויש להעמיס פי' זה בדברי ר"י דאמר מה"ת א' שוגג וא' מזיד הישא"נ ל"ש היזק אלא משום שלא יהא כאו"א הולך ומטמא טהרות' ש"ח ואומר פטור אני ונראה כייתור הלשון הג' תיבות דממילא ידעינן אלא הוא הדבר אשר חידש שאומר כלומר אומר לעצמו פטור אני וכאו"א ילך ויעשה כן וא"כ אסורים הללו קלו וא"כ כ"ז בהנך דמתני' דאית' לתא דאיסורא בהך היזיקא משא"כ בהנך דרבא גבי שף מטבע וצורם אוזן שאין כאן לתא דאיסור' אין כאן תקנה וקנסא משום היזק לבד לא שמעינן דקנס'