לבושי מרדכי על חושן משפט קמא

דעיין בש"ך וסמ"ע שם דהיינו מטעם דאמרינן דהב' הכשרים חתמו למטה ושבקי רווחא למאן דקשיש וזה מלאהו בקרובים דאל"כ יפסול השטר מפני שהרחיק יותר השיטה כמבואר בב"ב וכ"מ בש"ס. ועיין בסמ"ע ס"ק ל"ב כשנודע שחתמו העדים כסדר שהם חתומים פסול אלא דמסתמא אמרינן דוודאי חתמו הכשרים תחילה ושבקי רווחא למאן דקשיש מפני הכבוד. והנה בנ"ד בשטר צוואה אשר לפי דינ' דמלכות' שצריך ה' עדים אפשר דאפי' מסתמא לא אמרינן דהכשרים חתמו תחילה כמובן. והנה בשטרי צוואות הנהוגין בזמה"ז א"א לדון בהם דין תורה חוץ מזה אם הי' צוואת שכ"מ אבל בבריא הלא אין קנין שטר זה כלום במטלטלין דאין בהם קנין שטר רק משיכה או קנין סודר ושאר קניינים ואפי' בקרקעות ובתים דקנינין בשטר מ"מ הא בעי דמטי שטר ליד המקבל מחיים כמ"ש בסי' רמ"ה סעיף א' ורק בשכ"מ דהוה ככתובין ומסורין לידו וזכה בנכסיו כיורש כמבואר הכל בסי' ר"כ עייש"ה. ואין כאן זכות למקבלים במתנת בריא אך ורק מטעם מצוה לקיים דברי המת, ועיין בסי' רנ"א סעיף א' ובסמ"ע סק"ה דמבואר שם דצריך לכתוב בחיים ובסי' ר"נ סעיף כ"ג יש בו דעות ושיטה אחרונה דבעי שישלישו המעות או דבר הניתן ביד שליש לדבר זה ובסי' רנ"ב סעיף ב' פסק המחבר סתם דבעי שיתנו ביד שליש לשם כך ובש"ך ס"ק ד' וכן הסמ"ע סק"ח דהה"ד אם מצוה ליורשים וא"כ ה"כ הי' מקום לומר כן. אלא דבשו"ת רע"א סי' ק"נ וכן בנתיבות המשפט סק"ח חולקים על הש"ך דעיקר דקיימ"ל כדעת ר"ת במ' גיטין דבעינן ליד שליש וגם לשיטת הריטב"א והרא"ה דווק' אם צוה ליורש בפני' או שכתב לו מכתב מחיים דהוה בענין זה כדבור אבל במכתב מחותם מסר לו שיקראנו לאחר מית' מניין לו דהוה כשליש וסיים דעכ"פ קיי"ל כדעת ר"ת דבעי שליש. וא"כ בנדון זה דליכ' כל הני לא אדע מה כח יש בצוואה זו לזכות המקבלים שאינם יורשין והא לפי דין תורה בנים של אחי המת המה היורשים כמש"כ בחו"מ סי' רע"ו יעיי"ש וע"כ אם ר' משה בראדי ע"ה הי' בריא בשעת צוואתו אין אתי יודע עד מה להפקיע דין היורשין ובמכתב אשר שלח לי בראשונה דבריו נאמר שהוא בריא. וע"כ אך ורק אם הרב הג' מוה' ר' יוסף בראדי נ"י אבדק"ק מיאווא רק ברצונו לעשות רצון דודו ע"פ מלבו הטוב אבל מדינא איני יודע בזה שום התחייבות עליו. ומ"ש בני אחות ד' ודאי אין ממש בטענותי' כמ"ש מע"כ נ"י והנה איני אומר דרך פסק אך ורק לפי דברי מעכ"ת נ"י לענין דבר הלכה לאמר הלכה זו לענ"ד ובל"ס יתפשרו הצדדים, וכ"א על מקומו יבא בשלום והעושה שלום במרומיו הוא יעשה שלום עלינו וגומ' ידידו"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ סימן ל' בהי"ת י"א צ"ד מהרה יהפך לנו לשו"ש סת"ר לפ"ק ברעזאווע יע"א שוכ"ט לכבוד הרב המאור הגדול חריף ובקי מו"ה אברהם צבי קליין נ"י אב"ד ק"ק סילאש באלהאש יצ"ו בעובדא דראובן אשר שבק חיי' לכ"י והניח אחריו בת קטנה יורשת העזבון סך ד' אלפי' אשר לו בשפ"ק והבת הנ"ל כבת חמש שני, נפטר' ושח"י ועתה עמדו וערערו שארית היורשי' והן ג' אחיות של כה' ראובן ע"ה [וא' אם אשתו] כי הם היורשים את הבת מן התורה והוא מכח אבא דאבא של הבת אשר הירוש' ממשמש' כמ"ש בהרמב"ם ה' נחלות פ"א ובח"מ סי' ער"ה. ומשפחת שאם הא לא קראו משפח' כמבואר בב"ב ר"פ י"כ ובהרמב"ם פ"א וח"מ סי' הנ"ל א"כ אין לאשתו שום זכות על ירושה הנ"ל לבד מכתובת' ותי"כ. והיא האשה טוענת כי בחיים חיות' עודנו בערש דוי כ"פ אמר לה כי הכל שלה וכן אביה שהוא ת"ח אשר שאל מאתו סמוך לפטירת' על רצונו האחרון והשיב כמ"כ כי הכל בידו ולאשתו יהי' הכל. והנה פרט מעכ"ת כי אין שום עדות או שטר צווא' על דברים האלו ורק עפ"י האשה ואביה וי"ל אם כי צוואת שכ"מ שכל דבריו ככתובי' וכמסורי' מ"מ צריך ודאי עדים כשרים על דברי צוואתו וכאן אפי' עד א' כשר אין כאן. ע"כ פשוט בעיני כת"ר כי אין כאן דבר לקיים דברי' נגד יורשי' דאוריית'. והנה פשיטא ופשיטא כי דבריו כנים ואם כי לא הי' מן הצורך להביא ראיות על זה כיעפ"י ב' עדים יקים דבר כתיב ומנ"ל להפקיע ירוש' דאורייתא בכדי ובפרט מהיאך תית' להחזיק האיש הנ"ל שעבר על מה שאמרו בכתובות ד' נ"ג לא תהא מעבור' אחסנתי אפי' מברא וכו' וכש"כ שלא נחשוד אות' להעביר הירושה מבתו שהית' אז בחייה או לכה"פ הית' אשתו מעובר' ממנה וראה וידע למה יעבור הירוש' ממנה לאשתו שאינה אפי' מהראוי ליורש. ומ"מ הדבר מבואר גם בפירוש בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' קמ"ח שהשיב על אשה שצות' וכו' לפני דיין הקבוע בקהל ההוא ובפני כמה נשים וכו' ע"ז השיב וז"ל אין הצוואה ניתנת עפ"י עד א' אפי' שיהי' חכם ודיין והנשים מסייעו אין בהם ממש ויכול היורש לערער אפי' אין העזבון בידו וכו' ועם כל זה כ"ל שיוכלו לומר ליורש שיקבל חר' שאינ' מאמין שהוא אמת מ"ש החכם ואמו וכו' עכ"ד הצריכים. ובשו"ת שבו"י ח"ב סי' קס"ט חולק עלי' בפרט האחרון. מ"ש המבי"ט כי היורש יקבל עלי' בחר' שאינ' מאמין לדברי וכי למה לו לקבל עלי' כי אין מאמיני' אם התור' לא האמינת' ולא מצינו מה"ת רק שעד א' מחייב שבועה לנשבע ונפטר אבל בכגון זה מה שייכו' שבוע' או חר' ליורשי' בפרט לומר שאין מאמין ובה' וי"כ סי' קכ"ז אית' שגם מלמדי' אות' שאין מאמינ' כש"כ בדבר שבממון עכת"ד. ובסמ"ע ח"מ סי' רנ"ג שאמר אם השכי"מ בינו לבינו אמר דבריו שקיימים אם אין מכחיש היינו אם היורשי' הי' אצל צוואתו ואין בהם מי שיאמר כן או לא כן אבל בלא עדות כלל אין דבר להפקיע ירושה דאורייתא והלא מבואר בח"מ סי' ל"ג סעי' י"ד אם השכ"מ צוה בפני עדים קרובים לו ורחוקי' לבני' אין דבריו כלום הוא משום שאינ' קרובים לבנים אבל בקרובים מכל צד כמו בנדון שהאב ובתו קרובי' זל"ז וקרובי' לבת ולבת בתו ומעיד לטובת בתו לית דין צריך בושש שאין כאן צוואה כלל ואין דבריו קיימים כלל. ובנדון זה גם המבי"ט יודה שאין היורשי' צריכי' לקבל עליה' שאינ' מאמיני' לעד כיון דסברת המבי"ט הוא משום דעכ"פ עד א' קם לשבוע' והוא דוקא עד כשר אבל קרוב אפי' לשבוע' פסול כמ"ש הרמב"ם בפ' ה' מה' ערות וא"כ כיון דאין כאן רק עד א' וקרוב פשיטא ופשיטא שאין שום טענה נגד היורשי' לומר להם אם במאמיני' או אינ' מאמינים. ובפרט כי דברי שבו"י מוכרחי' וגם בפ"ת סי' רנ"ג הביא בשם קרית חנה שהסכים לדברי שבו"י