לבושי מרדכי על חושן משפט קמ

בזה ירד מאוד וכמעט אין שוכר ואין קונה על מקומו' הנ"ל. ועתה השאלה אם יש ביד בני ת"ת לבטל' התנאי ולפחות ההוצאו' הנ"ל למען ישאר ג"כ דבר להחבר' וכסבר' כת"ה דודאי לא הי' דעתו שלא ישאר מאומה להחברה ורק לשלוח' עבדי להו. והנה יש בו דרכי' ללמוד זכות למען טוב' דחבר' והוא כיון שהטיל בו תנאי גמור כלומ' באופן זה הוא נותן להם המקומו' וא"כ הוה כשאר קניני' על התנאי וביד המקבל שלא לקיים התנאי וממילא יתבטל המתנ' וחזר להיורשי' או למקבלי' טובי' וכמ"ש הנוב"י עצמ' באות' תשובה סי' מ"ו הנ"ל בעובדא שהי' הצווא' מפי המצווה לבני' והרבה ס"ך מה לבנו הגדול למען יגדל היתום בבית' בלימוד ומזונות וכן עשה ולעת זקנו' חשש כי בניו לא יעשו כמוה' ולא יחושו על הצווא' וכתב שם דביד בנו שלא לקיים התנאי ויבטל המתנה של ס"ך הנ"ל וחוזר ליורשי' ושגם בידו כלומר ביד אשר כבר התחי' במעשה טוב הנ"ל אשר אם ברצונו שלא לקיים התנאי ויבוטל המתנה ויחזור להיורשי' אלא שהאיש הנ"ל יו"ש למען אביו המצויה יעשה הטוב ההוא: ומעתה כיון שעי"כ לא יוותר ולא ירבה שער המקומות ודאי הוה אומדנ' דמוכח כי ע"ד כן ניח' ליה להמצווה ועוד יש אומדנא כיון שאמר שהמותר לת"ת לעשות בו כרצונ' וידוע כי החבר' הנ"ל אין עושין בו דבר רשות כאשר בזכרוני שמחזיקי' בזה ללמוד בני בית הספר אם כן נראה שכוון ג"כ לטוב' ת"ת ודאי זה זכות גדול לנשמתו כי מה לנו יותר גדול מתשב"ר ואם כי ודאי אין לשנו' מדעת המצווה אפי' מעני לעני ממקבל למקבל כמ"ש בש"ע סי' קנ"ג ובשו"ת גדולי עולם. עיין במהרי"ק שורש ה' ובמהרי"ט סי' ט"ו וסי' ס"ג וסי' מ"ה אבל בכגון זה דעכ"ח צריך לשנות לענין המותר א"כ מה בידינו אפשרות לעשות. ועיין בת' מרן חת"ס יו"ד סי' רל"ז בשם המרדכי דצריך אומדנ' גדולה בענין צדקות ולא כל האומדנ' שוות, ועיי' ביו"ד סי' קנ"ג ובח"מ סי' רנ"ג ובעוב' דמרן חת"ס הי' האומדנא דהעשירו המקבלי' וחשיב ליה אומדנ' רבת' ושם אפי' התחילו כבר לתן צדקותם להמקבלי' עכ"ז אם העשירו פוטרין אותן. ועיין בת' מהרי"א סי' ש"ל עיי"ש דנראה שלכ"ד מרן חת"ס. א"כ לפי"ז הי' מקום להקל בנ"ז מפני האומד'. ועיין בת' נהרי אפרסמון בנדון שלו שהי' ג"כ מתנת בית לחיק ובתנאי כיו"ב ודעתו ג"כ מתוך דברי' דבידם שלא לקיים התנאי ולבטל מעשה המתנה. וגם לענ"ד מוכח כן בהדי' מדברי הר"ן מ' קידושין ד' כ' שם בעובד' האי דזבין נכסי' אדעת' למיסק לאה"ק דקאמר אי בעי סליק ושם בתוס' והמפרשי' פלפלו משום תנאי כפול ופי' דיש דברים מוכיחי' דסגי' רק בגלוי דעת וכן בהני עובדא אומדנ' דמוכח דאדעת' דהכי זבין ופי' הר"ן דעכ"ח הכי הוא דהא משמע שם דאם הי' בידו לסלק לאה"ק המקח קיים דהי' לו לסלק לאה"ק והיכן מצינו להכריח לאדם לקיים התנאי למען שיתקיים המקח ואדרבה התנאי בא לבטל המעשה ואי בעי קיים ואי בעי לא קיים התנאי אלא שם לא הי' צריך תנאי גמור וא"כ חזינן בפי' דביד אדם לעשות כרצונו בענין התנאי' ולע"ד דגם משום מצוה לקיים דה"מ לא שייך בזה דהא צוה להם בהחלט ונותן רשות בידם לבטל כל מה שצוה והלא בנוב"י סי' הנ"ל וכן בת' נהרי אפרסמון לא העיר כלל משום מצוה לקיים דה"מ ועכ"ח מה"ט. ועיין בחו"מ סי' רנ"ב דדע' רמ"א כסי ר"ת בכ"מ דלא שייך מלד"ה רק בהושלש מתחילה לכך ובש"ך הביא דברי הריטב"א בשם הרא"ה דגם ליורשי' או מי שסיפק בידו לעשות ולקיים דבריו ג"כ שייך מצוה לדה"מ ועיין בת' רע"א סי' ק"נ ובמהרי"ח ס"ל היאך דיש על האב המצוה בתורת נדר אם כי היורשי' אינו מצווי' לקיים את נדרו מ"מ שייך מלדה"מ אם כי לא השליש מתחי' לכך, עיין בת' חת"ס ח"מ סי' ק"ו הביא דבריו ונראה בעיניו שלכ"ד ועכ"פ בתנאי לא שייך מצוה לקיים כהנ"ל. ומ"ש כת"ה בשם ת' תשובה מאהבה אינ' תח"י והלא הדברים כבר נאמרו בת' נוב"י מהדו"ת באה"ע סי' מ"ה דאפי' לדעת הריטב"א הנ"ל אין שום ה"א בעולם שיהא חייב לקיים דה"מ בדברי' של אפרי' עיי"ש שאפי' שתק השומע ממנו כאשר צוה עליו ומעכ"ת דן משום שקבל' עליהם זה הוא טעם לומר לענין שיהי' מחויבי' מכח נדר וזה צ"ע בבבר' אי שייך בזה משום נדר להבאי' אחריהם לדור דורות. ומ"מ לענ"ד כמ"ש דבמתנ' על תנאי בנ"ז לא שייך מלקדה"מ זה לפע"ד בדרך א': ב') יש לעיין אם הי' בכח דבריו גם אם לא יספוק הכנסת המקומ' אם מע"מ לוה עליה' כהנ"ל. והכה בת' מרן חת"ס חח"מ סי' ט"ו שם בעובדא שנכתב בצוואה שלוקח מהונו ארבעי' מאו' זהו"כ וישאר ס"ך הנ"ל תחת יד בני פלוני וצריך לתן רווחי' מס"ך הנ"ל כ' זהו"כ לכל שנה כי"כ להרב וכו"כ ללומדי' שילמדו בבית' לעלוי כשמתו ואח"כ בא בטענה שאין הרווחי' עולין לס"ך כ"ו כסף לשנה ודעת החת"ס כי מפני זה הפונקנו הי' פטור מנתינתו סך הנ"ל לדברי' טובי' כיון שרק מהרווחי' הי' מחייבי' אותן אם מתברר שאין הרווחי' עולין לסך הנ"ל פטור לתן מכיסו עיי"ש טעמו לשבח ורק מפני שסוף נוסח השטר מוכח שנתחייב' לחלוטין והי' סתירה לתחילת השטר ואנן אזלינן בתר סופ' ועוד שהי' מקום לפרש שלא יהי' סתיר' ע"כ מחייבי' ליתן בכל אופן. אבל בנ"ז כפי מ"ש כת"ה לא נכתב יותר רק שמחויבין לתן ה' זהוים לשנה והמותר שלהם א"כ פשט דבריו משמע מה שיעלה של השכירות המקומו' דאל"כ מה זה המותר שיעשה כרצונם א"כ י"ל שלא חייבו' לתת מכיס' על ת"ת ובוודאי הי' הצוואה מכוון לעלוי נשמתו ואם החבר' מפסידי' היכן הסנגור' וחלילה להיפך א"כ עכ"פ נתכוון שיהי' מדבר איזה מותר ובלא"ה לא הי' מתחייבין א"כ אפשר כי יבואו החבר' לחשבון לפי הכנסה בעת שהי' השכירות עולה לסך י' זהו"ב היינו חצי וא"כ לפי ערך זה יתחלק וליתר עת ירבו בדברי' טובי' הנ"ל ולוותר איז' ס"ך מה כנלע"ד. והנה אני ירא להכניס ראשי בדברי' העומדים ברומו של עולם ע"כ רק אם יציע הדבר פני' גדולי הוראה ויסכי' אתנו אז כמשיב' לכשורי. ידידוש"ת ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: סימן כ"ט ב"ה אור ליום ה' פ' שמות בנ"י תרס"ה לפ"ק מאד יצ"ו לאהו"כ כבוד הרבני המופלא היקר מו"ה צבי המכונה הירש הערצקא נ"י בעיר הבירה וויען יצ"ו מ"ש מע"כ כיון דשניים כשרים חתומים על השטר מהני ול"א להקיש שלשה לשניים עיין בחו"מ סי' ל"ו ברמ"א שטר שחתמו עליו ע"א פסול ונתבטל כל העדות כו'. ועיין בחו"מ סי' מ"ה סעיף י"ב ברמ"א שהביא דאם ב' אחרונים כשרים השטר קיים.