לבושי מרדכי על חושן משפט קלו

עמ"ש בתורה כיון דלא יוגרע מחלקו כלום ואפשר דבכל ימי חייו יכלכל הנכסים לפי הפרס בכל שבו"ש ואם ישאר עי"כ הא ירשו מכחו וא"כ הכל שלא בעצם ולא אמר דבר נגד דעת התורה מה ששייך לירושה או לעקר נחלה דאורייתא אך ורק אמר וצוה באיז' אופן ינתן לו סירוגי' סירוגי' זה אינ' נגד מה שמפורש בתורה אלא שמן הדין לא הי' דבריו קיימי' דמה זה לו לחלקו בממון שאינו שלו בזמן ההוא אבל זה לא מקרי עקיר' ולא מתנה נגד מ"ש בתורה. אלא מסבר' הדעת נותן שלא כדברי' והלא התוס' בכתוב' דף נ"ו העלו דלא מקרי מתנה ע"מ שכתב בתורה רק מה שמפורש בתורה אבל פרעו' מלוה וכיו"ב לא מקרי מע"מ שכב"ת עיי"ש ואפשר דתנאי קיים בזה אם הבן מתרצה ומחול דהא עיקר לדברי ר"מ מה שצריך יותר מתפרנס מן הצדקה וכמ"ש בתוספ' הנ"ל לחכמים נותנים להסלע וכשיכלה הממון יתפרנס מן הצדקה וכמ"ש בתוספ' הנ"ל לחכמים נותנים להסלע וכשיכלה הממון יתפרנס מן הצדקה וכמו שכתב הש"ך סי' רנ"ג: והנה המעיין בתוספת' יראה דעיקר המחלוק' משום דלמה שלא יתן לפי צרכן בזה הוא דקאמרינן מלקדה"מ ועד"ז מסיק בגמרא דבזה לא קיימ"ל כר"מ דלזרוז' קאמר ואפשר דתקנת חכמים הוא בגם בלא מלקדה"מ והכל לתקנת היתומים שלא יכלו ממונם בכדי ומדין אפוטרופס וכש"כ שליש עדיף ואם כי ביתומים גדולים לא מוקמי' אפוטרופס כמ"ש בפ' המפקיד ד' ט"ל וגם אפי' לבנים טיפשי' לא כמ"ש הריב"ש בתשוב' תס"ח דרק לשוטה מוקמי' אפוטרופס. מ"מ אפשר דהאב בידו לאוקמי אפוטרופס' אם בניו טיפשי' ואין עסקי' מצליח בידם כמ"ש הרמב"ם בפ"ח מה"כ. ותדע דהא לא מצינו בגמ' מאן דס"ל מלקדה"מ רק ר"מ וסתם חכמים פליג' עלי' רק לענין שנותני' להם סלע ולפי דרכן ואם כולי דהיינו מה שמחלק לכל שב' ושב' הוא רק משום מצוה לקיים דה"מ מה זה סלע ומה זה כדי צרכן ינתן להם כל נכסיה ויעשו מה שרצו דהא ל"ל מלקדה"מ. אלא ודאי דזה תקנה לבד וזה מצוה לבד ואין כאן השגה ע"ד הסמ"ע מ"ש עליו בנה"מ וכש"כ דלא קשה קושי' כת"ה דלמה לא יוקשי' על רישא קושיות הראשונים דאין כאן שום עקירה נחלה ול"ה מתנה עמ"ש בתורה כדאמרינן לעיל בס"ד ולזה מדויקי' דברי הגמרא במ"ד ר"ח דבין תנו ובין לא יתנו נותנים להם לפי צרכן ומקשי' בגמרא דהא קיימ"ל כר"מ דמלקדה"מ ומתרץ ההוא במילי אחרניתי הכא לזריז' קאמר משמע בפירש דבזה בלבד הוא דשייכי' דברי ר"מ כנלע"ד. אלא דכל זה אינו צריכ' אם מוקמינן רישא דתוספת' בין בברי בין בשכ"מ אבל אי איירי דומי' דסיפא דאיירי דוקא בשכ"מ וכמ"ד במ' בב"ב דף קכ"ט וכמ"ש הרמב"ם בפי"ב מה' זכיי' וכן בשאר פוסקים ועכ"ח על זה יוקש' קושי' הראשונים דהא למי שראוי ליורש' אין לו הפסק והיאך ירשו אחרים תחתיהם ועכ"ח צריכ' לתירוצ' דאמר בפירש במתנ' אי משום שליש דהוה מתנה או כמ"ש הרמ"א בת' סי' צ"ב משום דמחלק שקל לכל שו"ש שאין זה דרך ירושה ופשיטא דלא קשי' ארישא דכך וכך הי' מתנת. וכבר כתב במהרי"ט והר"מ מפאנו דמתנת שכ"מ אם כי שאינ' עד לאחר במ' מית' מ"מ מתנת' מעכשיו וא"כ פשיטא דבידו לתן כמו שירצה ולא נשאר מאומה לתורת ירושה א"כ ברישא לא הוה צריכי בעיקר תנאי מתנה משום מלקדה"מ אלא דניח' לי' לאוקמי' רישא גם בברי: ובפשיטות י"ל דלא שייך ברישא כלל לומר משום מתנת שכ"מ או מתנת ברי בקנין דהא לא מקנה להם כלים דהא ממילא ירשו כמ"ש בת' רמב"ר במרדכי פ' י"כ והובא ברמ"א בת' צ"ב הנ"ל ואדרבה חלק ירושתם מצמצם בחלק' לפי אורך הזמן ומה קנין שייך בזה וע"כ לא הבנתי כלל מ"ש כת"ה דנימא ברישא כטעמי' דסיפא דלזה שמגרע ירושתן לא שייך לומר כן אלא דעכ"ח צ"ל בסיפא משום ירושת אחרי' דהוה מתנה דיהי' לו הפסק אבל ברישא למה נימא כוונתו כך הי' כיון דהכ' נשאר ברשותם, אלא לפימ"ש לעיל דכל עצמ' שאנו צריכי' לומר משום מלקדה"מ היינו רק לענין שלא ינתן להם רק שקל אתו שפיר ממילא שוב אין חלוק לאוקמי' גם בברי וכנ"ל. וחדוש ראיתי בתוספת' שלפנינו שבספרי הרי"ף ואם מתי בוי"ו וקאי על היתומים ירשוני וקאי על עצמ' כלומר אם ישארו מנכסים אחריהם ירשו את המצוה על זה לא קשי קושי' הראשונים דהא קאמר ירשוני משמע דהוא לבד נשאר אם כן הוא היורש אלא שבגמרא הגירס' אינ' כן: וראיתי כת"ה מ"ש על דברי קצוה"ח סי' רמ"ח במ"ש ע"ד מהרי"ט צ"ל כך אחרי' ירשו תחתיהם משום מלקדה"מ תהו מעלת השליש. והנה בנה"מ השיג עליו מהגמ' דבב"ב דף קכ"ט דהוכיח בגמ' והתוספת' זו דגם בב' בני אדם וב' שדות ג"כ אמרינן דמהני לשון מתנה לאחרי' ולדברי קצוה"ח מה זו קושי' דהא טעמי משום מלקד"ה ולענ"ד קצוה"ח נשמר מזה בסי' רנ"ג ס"ק ה' דלא אמרי' דזה טעמי' דהתוספת' רק בא לקיים דברי הב"י לענין הלכה עכ"פ עיי"ש. וראיתי מה שפלפל כת"ה במחלוקו' הרימג"ש והרשב"ם עיי' בר"ן בכתובות. זו ג"כ מוכח דהאב יכול למנות אפיטרופוס עד כ' שנה יעיי"ש. ומ"ש כת"ה אהא דהובא הרשב"ם ראיי' ממ' גיטין דף נ"ב דאפוטרופיס תורם ועכ"ח בידו לעשות לפ"ד ואם לענין אסור כן כש"כ לענין ממון. ומכ"ת מחלק בדבר דהא דוק' להאכיל תורם ולא להניח אלא ודאי דוקא מה שהוא לטובת היתומים אבל לא בענין אח' ומה לו למכור נכסי' ומה לו תורם שניהם אינ' רשאי'. והנה יעיין בחדושי הרשב"א שם בגיטין שנתן ב' טעמים על הא דאפוטרופס תורם א) משום הפקר ב"ד יזכו לו האפוטרפו' הפירות להאכיל ולא להניח שאי"צ. ב) דוודאי יד אפוטרופי' כיד היתומים לכל מילי אלא שלא יזלזל בנכסי' יתומים שמא לא ידקדק בהם נטלו ממנו רשות לתרום להניח וא"כ י"ל דהרשב"ם ס"ל כתי' ב' וסבר' הרשב"א שלא יזלזל לא שייך במחלק נכסי' לפי דעתו עיי"ש. ומ"ש מעכ"ת תקנה למנות אפוטרופס גם ליתומים גדולי' הוא שיזכה לאפוטרופיס נכסים למען לתן ליורשי' והנה זה קנין ע"מ להקנות הוא וזה פנוגת' דפומבדות' ור"נ ור"א במ' נדרים ס"פ השותפי' דר"נ ס"ל קנין ע"מ להקנות מהני ופומבדות' ור"א סברי' דלא מהני. והנה קיימ"ל כר"נ לרוב פוסקים אבל מ"מ מ"ש כת"ר פרפר' בזה הכותב נכסי' לאשתו לא עשוי' אלא אפוטרופס היינו שהקני' לה ע"י שטר להיות אפוטרופס גם ליתומי' גדולי' בירושתן לא הו' כדברי הכל וכי בני פומבדותא ור"א לא ס"ל הלכה רווח' זו והנה בנ"ז נלע"ד עפ"י דברי ת' מהרי"ט חיו"ד סי' מ"ו אשר השיב להלכה בענין הקדשות לעניי' ת"ת ומלמדים ובני הישיבה אשר באה"ק וכך נדרו המתנדבי' שיה' הקרן קיים לעולם וממנו לא יגרע ולא יחלק מאומה רק מהפירות רווחי' יתפרנסי' ויעמדו הדברים טובי' שמותר אפי' בריבית קצוצה ואפי' לדעת הרא"ש שחולק על הרשב"א בהקדש עניים שאינ' כהקדש ממש