לבושי מרדכי על חושן משפט קלד

(ב') רבא קאי אמ"ד במתני' זה אחי אינ' נאמן. ופריך בגמ' ואידך אחים מה אמרו ומסיק בגמ' דאמרו לא ידענו ודייק רבא מינה דמנה לי בידך וזה אמר אינו יודע פטור. (ג) והנה ידוע שנתכוון רבינו ז"ל במ"ש אחרונים בנתיבות סי' קצ"ח ס"ק י"ג ובשם הגט פשוט סי' ק"כ דהפקר ב"ד הפקר אמרי' ולא זכיי' דב"ד זכיי' ועיין בת' בית אפרים ח' ח"מ סי' ח' וסי' ס"א שהביא' ועיין באבני מלואים סי' כ"ח ובת' מרן חת"ס חיו"ד סי' שי"ד באר היטב עפ"י פי' הר"ן במחלוק' רש"י ותוס' פ' התקבל ד' ס"ז בסוגי' דקטן זוכ' דלשיטת רשיז"ל מהני קנין דרבנן לדאורייתא דאינו רק הפקר אלא קנין ממש ולשיטת התוס' רק הפקר ב"ד וכדאתי לידי אז זוכה מן ההפקר ועיין בסי' רצ"ה בזה. מ"מ מ"ש מ"ו הגאון לענין מעמ"ש דאינ' קנין עד דאתי ליד זוכה יש לעיין שהוא היפך דברי ב"י באה"ע סי' כ"ח דבקדושי' ע"י מע"ש ס"ל דהוה קדושי תורה ופליג אדברי רי"ו ובקדש' בגזל לאח' יאוש דהוה ג"כ רק קנין דרבנן דעתו דאינ' רק קדושי' דרבנן וכמ"ש בב"ש שם. ולדעת מ"ו הגאון ז"ל ביאוש דהוה ברשות זוכה להוה מה"ת וצ"ל כס' ב"ש והסביר היטב היטב בחת"ס סי' שי"ד הנ"ל דבשלמ' גבי יאוש דלא תקנו רק משום תקנות השבי' ואם משיב דבר הגזול עצמ' ודאי זכור לטוב א"כ גם רצון חכמים שיקיים השבת הגזלה שלא כתקנתן משא"כ קנין מעמ"ש אדרבה רוצים שיתקיים הקנין מפני תקנות השוק ואם חוזר בו מפני שחשש דלא הוה קנין מה"ת הוה כמו מפקפק בתקנות חכז"ל ומ"מ הא בד"מ דעתו כדעת הרי"ו שאין קדושי' רק מדרבנן זה כוונת מ"ו הגאון ז"ל אבל במקום שאין שייך כהנ"ל כמו קנין משיכה לר"י הוה קנין מה"ת ודבר מל"מ ידועי'. ע"כ הארכתי לפרש כוונת מ"ו הגאון זלה"ה אשר ידעתי כי בדברים מועטי' מחזיקי' מרובי' סימן כ"ב ב"ה י' ד' פ' תבא תרס"ח לפ"ק מאד יצ"ו כתקוע שופר לחיים טובים יכוי"ח כבוד הרב המאוה"ג מה"ו אברהם משה שטיין נ"י דומ"ץ ק"ק קלויזענבורג יע"א עתה באתי ע"ד הצווא' מהגביר אשר חלק נכסי' בין בניו ובנותיו וגם לרבות צדקות לתן מעשר מכל נכסיו וכ"ז נעשה בהכשר עדים כשרים וגם ע"י סופר ק"אניגליכער נאטא"ר. ואחרי הימים נתחרט ע"ד צוואתו בדומ' לו כי לבנותי' נפסדי' ע"י צווא' ע"כ החזיר הדבר שוב ע"י סופר הנ"ל ומהצדקות לא נזכר כלום וי"ל כי חזר מהטוב ההוא אלא שיש אומדנ' דמוכיח' דהי' רק ע"י שכח' כי רק מפני הרבוי לבנות חזר. וגם כי איש זה ותרן ועוש' ורודף צדקו' הי' מעולם. ומכ"ת התחיל במצוה לאמור כי מטעם נדר לית' לקיים הצדקו' דתלי' בפלוגת' הרמב"ם והרא"ש והרמ"א בח"מ סי' רי"ב הכריע כדעת הרא"ש דאין כאן נדר ליורשי' ואפי' לפימ"ש בחת"ס וקצוה"ח סי' ר"צ דשיעבודא חל על הנכסי'. ועיין בחת"ס ח"מ סי' ק"ז ק"י קי"ב קי"ד קט"ו שם סיים כי באומר יותנו לכ"ע גם להרמב"ם אין כאן משום נדר ליורשי' ועיין במהר"ם שיק יו"ד סי' רל"ה דלדעת הסוברים דבצדקה חייב אפי' בנדר במחשבתו בחו"מ סי' רי"ב ויו"ד סי' רנ"ח וכיון דבשעת צוואה הסכימ' היורשי' לדברי המצוה נעשה להם כנדר לצדקה. והנה כגון זה דעת האחרונים עכ"פ לסגל דבר טוב למען קיים כוונת המצוה שנדב להצדיק נפשו רק יכול לשנות לדבר מצוה שירצו, עיין בחת"ס סי' ק"ז ק"ח וסי' קי"ב ד"ה ועוד. ובמ"ש דגם הגאוני' אם כי לפי סברותיהם משמע דבטל שטר הצווא' מ"מ לא התיר' למשתי מניה שכרא כי אם לשנות כפי רצון בדבר מעול' כי המצוה דעתו כי ילך לפניו צדקו עיי"ש: ועתה באתי במ"ש מעכ"ת שאין כאן משום מצו' לקיים דה"מ שלא השליש ביד א"ח והוא דעת ר"ת בתוס' בכמ' דוכתי' אבל דעת הרמב"ן והריטב"א שאם צוה ליורשי' לתן ומנה אותן הוה כהשליש ביד א' ועיי' סמ"ע סי' ר"נ ס"ק ח' וש"ך ס"ק ד' ו' שפסק' כן להלכה. ומ"ש בת' רע"א ובנה"מ למה כ"כ בפשיטות דהא המחבר סי' ר"נ סעיף כ"ג הביא דעות בזה. והנה שם דעת הרמב"ן בריטב"א בסתמא ושיטת ר"ת בלשון י"א וידוע הכלל דאז דעת המחבר לעיקר כדעה א'. ובנדון זה שמסר הכח לבנו א' א"כ יש בו לפי"ז משום מלדה"מ אלא שאינ' מבורר במכתב מעכ"ת אם צוה לו בפניו או הגיע ממנו מכתב לבנו כמ"ש בת' רע"א ומעכ"ת מבפנים. ועיין בס' הר המור סי' ט"ל ופרשת מרדכי סי' י"א ועיי' בת' הרי בשמים סי' שי"ח דס"ל דלמ"ד דגבי מעות צדקה לעניים אמרינן ג"כ אמירה לגבוה כמליה הוה כתופס וממילא היא כנמסר ביד שליש ועיין מהר"מ שיק יו"ד סי' רל"ו וילמד משם לכאן. והנה מעכ"ת לא ביאר היאך הלשון בשטר צווא' הנ"ל אם אמר כי היורש יתנו המעשר מכל נכסי' דאז איכא למימר דהוה דרך תנאי כלומר באופן זה מוריש ונותן לבניו ובנותיו מנכסי' שהם ית' א"כ הם זכו במעות לקיום תנאי זה דאז יש קצת דמיון למ"ש החת"ס סי' קי"ב ומהר"מ שיק סי' רל"ה וכן בת' נהרי אפרסמון סי' מ"ד. וגם זאת לא פירש מעכ"ת מה הם הצדקות אם הם לחברו' או עניים ידועים וברורי' או צדקה דעלמא לכל עני אשר ימצא או דבר שיזדמן דא"כ לא שייך כלל במה שנוגע להן דהיינו משום מתנות שכ"מ כמ"ש בת' מהרי"ט סי' כ"ב דעניי' שאינ' מבוררי' אלא עניי' דעלמא דאזלי ואתי לגביה' לא שייך מתנת שכ"מ כלל. ועיי' בדברי ת' חת"ס שהביא' בטעמי' משום דליכא במתנת ברי כמ"ד בב"ק קמ"ז קמ"ח דגם במתנה גמורה בברי ובקנין לא מהני דכמו שאינ' יכול להקנות דבר שאינ' מבורר כמו שור משורים משום דקיימ"ל אין ברירה הה"ד לאנשים שאינ' מבוררי' ובחת"ס סי' ק"י הנ"ל הביא' לפסק הלכה. ועיין סי' קי"ב הנ"ל: ועתה נבא לבאר במ"ש מעכ"ת מטעם שטר צווא' שני' שבטל משום בנותיו למען רבות להן בירושתן והביא דברי רמ"א בסי' ר"נ בשם נמ"י בב"ב דאם כי חזר' במקצת הוה חזר' בכול' ואפי' בשטר לשני אנשים אם חזר בא' מהם גם לאידך בטל אבל אם חזר לגבי היורשי' לא הוה חזר' לשאר מקבלים שהיורשי' לא מטעם מתנה מקבלים ובלא"ה הוה יורשי' הנכסי' וברמ"א סתמא קאמר ומעכ"ת פקפק בזה דהנמ"י לא קאמר רק אם אמר והשאר להיורשי' וא"כ גם בדבור' לא הוה כמתנה רק ממילא ירשו משאכ"ה ועוד דהכא רבה לזה ומעט לזה וגם נתן לבנותיו שאינ' בירושה דאורייתא. והנה לפום רהיט' דבריו נכונים מאוד. אבל לענ"ד הב"י שהביא דברי נמ"י והרמ"א הביא לפסק הלכה כמ"ש לפנינו הוה בקיאי טפי מינן בדברי נמ"י כי ז"ל והיכ' שנתן מקצת נכסי'