לבושי מרדכי על חושן משפט קלג

ספק מוציא ודאי כעין ספק ויבום יבמות ד' ל"ח. ועוד ראי' בב"ב ד' קל"ה (ב') אמר רבא זאת אומרת מכה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, קשה הלא הפטור הוה מטעם חזקת ממון המכריע וכאן הרי הספק בהתחלת החזקה דילמא אח הוא ולא הי' מוחזקין מעולם בחלק ירושתו. דמשמים מזכין לזה שהוא ספק אח וודאי ואמאי מהני הברי' מכל שכן לסברה דכל ממונ' הוה ספק איסור גם כן אבל לפי"ה מיושב. שהמה ודאי יורשין, והוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי יורשין ואין לדון על חלק הירושה כי אם על שם חדש: ועוד נראה לחזק. הא דדינ' דמלכותא דינא הוא רק קנין דרבנן דמן התורה אין ביד כח למלך להפקיע חזקת ממון ישראל ולא עדיף מהפקר ב"ד הפקר דאית מאן דסבר דאינו אלא קנין דרבנן אף למאן דסובר כיון שהקנה לו מדרבנן שוב הוי דידי' מדאורייתא אבל זה דוקא מה שבידו ממש זוכה. אבל לענין זכי' דהיינו מעמיד ג' כיון שאינו ביד הזוכה אין כח ביד חכמים לעשות שאינו זוכה כזוכה. ואינו אלא מדרבנן כמבואר בראשונים ואחרונים. והבאתי ראי' ברורה מש"ס שבועות דף מ"א. איכא בינייהו וכו' מיחת לנכסי' מאי איכא בין דאורייתא מדרבנן. ומאי פריך דילמא דוקא במציאות קטן] נחתינן לנכסי' כיון דתקינו חכמים זכיה לקטן ושוב שלו מדאורייתא. משא"כ שבועות היסת שלא תקנו אלא שבוע' ולא שייך לאמור באם לא נשבע שיהי' החיוב מדאורייתא כיון שלא תיקנו אלא משבוע' אעכ"ח כדאמרן כיון לקטן אין לו זכיה מה"ת לא שייך לאמור מצד תקנות חכמים נעשה קנין דאורייתא דחכם אינו אלא להפקיר משום מה שבידו ממש זכה בו ונעשה דאורייתא. ומש"ה צוואת שכ"מ שהוא מזכה לשאינו זוכה מה"ת אין ביד זוכה שמזכה בו מדאורייתא כיון שעדיין אינו בידו. והזכות אינו אלא זכיה מדרבנן. וכיון דספק בזכיה דרבנן נגד זכות דאורייתא היינו זכות יורשי דאורייתא אין זכיה לקטן (ג'): ולפי"ז נראה לי בזה דוקא לענין מתנות שכ"מ שאינו אלא מדרבנן אבל מתנה לעניים אית מאן דסברו כתב ידו ממש היה הגדה וככתובין ומסורין דמי הוה הגדה בכתב. א"כ יש לומר הא דעקרו חכמינו הצוואה מטעם דחיישינן שנמלך. אע"ג דמתחילה הי' דעתו שלמה במתנה זו הול"ל אין ספק מוציא מ"ו. בשלומא במתנה סתם חיישינן שנמלך. משום שכל זמן שלא זוכה על ידי אחר אין כאן אלא זכי' מדרבנן. ומבטלין מטעם חששא בעלמא אבל לגבי מתנות עניים דאפילו בדיבור במעשה הכתיבה נעשה כקנין דאורייתא מטעם חששא דנמלך לא מעקרינן המתנה שידוע בשעת כתובה הי' בדעתו בהסכמת דעת לזכות לעניים. ומהני מדאורייתא ואין כאן חשש נמלך. וראי' אמתי' דלא חיישינן חששא דנמלך במסכות עניים דאיבעי בגמרא קמ"ח ע"ב חילק כל נכסיו לעניים אי אמרינן צדקה ודאי מגמר גמור ומקני' או דילמא כל לגבי' נפשי' לא גמיר ומקני' תיקו. והמחבר הסכים להלכה בעמד חוזר. ויש חולקין יעוין בסמ"ע סי' ר"ן ומהלכה זו אין למדין דלא חיישינן שנמלך שהרי במקנה כל נכסיו וודאי אומדנא דמוכיח שאין דעת של אדם לחזור על הפתחים וליתן את כל אשר לו עכ"ז איבעי בגמרא די"ל אלים אומדנא שאינו תוהה על הצדקה יותר אומדנא שאין דעת אדם לחזור על הפתחים. ואיך נאמר שהחשש נמלך יבטל הצוואה לענין מתנות לעניים כיון שאומדנא אין אדם תוהה על הצדקה אלים כל כך לבטל אומדנא הצדקה ואיך נאמר שחשש נמלך בעלמא יבטל אומדנא שאינו תוהה על דהוי אומדנא דמוכח טפי. ומעתה כיון דחשש נמלך אין כאן שוב דינא דמלכותא דינא וצדקתו יעמוד לעד. דדוקא לענין המתנות לצפורה אשה י"ל חששא דנמלך ואינו בכח דינא דמלכותא לבטל כדאמרן דחכמים ירדו לדעת בני אדם כיון שלא גילה דעתו חיישינן לנמלך. משא"כ לענין הצדקה באין כאן חשש נמלך. דינא דמלכותא בתקפו עומד. ועל כגון דא נאמר עני ורש הצדיקו ונותר בזה להסיר האומדנא אם באמת נמלך הי' לו לקרוע. די"ל בדעתו היה שיקיים לענין מתנה לעניים אבל בעיבורא אחסנתא שהוא נגד זכוי' דאורייתא לא הי' דעתו שלם עמו ונעו וכדו מחשבותיו הנה והנה ונמלך ואין להתעקש לעורר דלפי זה יש לתלות בסברות פלגינן דיבורו שטר הי' כגוף אחד ולא פלגינן כשיטת הרי"ף והיא שיטת הירושלמי בגיטין פ"ג ה"א. ולשיטת רש"י ותוספ' נתקיים כל השטר ולשיטת הראב"ד נתבטל כמבואר בסנהדרין דף יו"ד ובמכות דף כ"א. דזה שיבוש פלוגתא דלא פלגינן בגוף אחד. הוא דוקא אם אינו נאמנים מטעם גזרת הכתוב אמרינן דלא פלגינן כהאי גונא מסלקינן הגזה"כ אבל בנידון שלפנינו דאמרינן שנמלך. ולענין מתנות לעניים לא נמלך ושוב נתקיים משום דינא דמלכותא דינא. לא שייך לבטל ירושה דאורייתא מטעם כיון דלא נמלך על המתנה לעניים לא נמלך על מתנת צפורה. דנהפוך הוא על מתנת צפורה נמלך כיון שמצוה שלא לעבור אחסנתא. ושלא להרבות בהוצאת שכר לסופר קצרתי במקום שראוי' להאריך וד' שנותינו יאריך וגם נפשי שורקה הכירהו פנים אל פנים להשתעשע עמו פה אל פה בנעימים ועדי יבואו אלה הזמנים נעלה יחדיו לציון ברננים. ידידו מכבדו. פה ווארדיין ב' כח תרל"ד לפ"ק ישראל איצק אהרן לאנדעסבערג: והנה אם כי אחזינו רעדה לעייל רישא בדוכתא דנפקי' זקוקין מפ"ק מ"ו הגאון המובהק זצ"ל אך ורק ידעתי כי במקום גדולתו שם ענותנותו ע"כ קיצור באמרים וסמך על המעיין שיודע וגלוי לפניו כמו שעיניו הטהורים על אפיקי שו"פ ובאמת צריכי' לבאר ופירושא רבה: (א') עיין במס' בב"ב דף מ' דהיינו שם ב' לישני דר"י חד לישנא דאמר לעדים טמור' וכתבו וא"ד דלא אמר לה כתבו בגלוי' בשווקי' לעיני' כל עיי"ש דמתנה זו אינ' כלום ושם ברשב"ם בטעמי' דילמא משום דכבר נתן לאחר או דהוה מודע' על מתנה שלאחריה וכן פסקי' בח"מ סי' רמ"ב דמתנה טמירת' אינו כלום ורק בסעיף ה' מביא המחבר דברי התוס' דבזה"ז אם נכתב סתמא לא חיישי' כיון דבכל שטרי מתנות כתבינן נוסח זה מסתמא על מתנה גלוי' נתכוון. והנה בנדון זה לא אדע מ"מ הוה כמתנה טמירת' בכת"י. ומיד הביא מ"ו הגאון ז"ל מדיוק שמקושרת על יריכו והוא בב"ב דף קנ"ה ושם טעמי' אחרינ' משום דלמא נמלך כמ"ש בח"מ סי' ר"כ וצ"ל דתרתי קאמר משום מתנה טמירת' ובארצות הנ"ל קבלו עליהם לפסוק בכ"מ כשיטת הרמב"ם וס"ל דלא כשיטת התוס' דה"ה הי"א במחבר סי' רמ"ב סעי' ה' ושוב ביאר הדברים דאיכא נמי חשש' דנמלך. וידוע כי דרכו בקודש לקצר וסמך על המעיין. או אפשר דמקרי בשם מתנה טמירת' בדרך שאלה וכ"כ מדבריו לקמן.