לבושי מרדכי על חושן משפט קל

רל"ב בקנה זיתים ונמצא שקמי' דהמקח בטול. וה"נ כיון שגלה דעתו דצריך למלאכת הגלגלי' וכן יש לדמות בקונה זרעוני גינה ולא צמחו דמחזיר. ומעכת"ה הביא דברי המ"מ שהובא בסמ"ע דאם הי' יכול להבחינ' ולא הבחין ושתק מסתמא ידע ומחול. וה"נ כן הוה שהלך אנה ואנה ביער עד שראה גם הבירקען שאי"צ להם א"כ י"ל דידע ומחול ודברי מל"מ פ' ט"ו מה' מכיר' ידועים. ועיין בת' דברי חיים ח"א סי' ל"ו שהביא דברי ת' פני משה סי' כ"ה ות' מהרשד"ם סי' שפ"ד שדחו דברי הרה"מ. ושם דבב' מיני' גם הה"מ מודה וכן אם האונאה בשליש להמקח הוה כאומר לו בפירש שרק יפות הן בקנינו. וכן במהר"מ שיק סי' ל"ג הוכיח מגמרא מס' בכורו' ד' י"ג דזה פלוגת' דאביי' ורבא. ורבא ס"ל דלא אמרינן דהוה לי' להבחין. ושנית אתי' עליו מטעם שנשתמש בי כי גם לאח' אשר נודע לו ע"י משגיח שלו שאין בעצי היער 70 יאך בוכען לא חדל לכרות עצים הנ"ל ואם כי הודיע למוכר ע"י קארטע לא הזכיר רק דרך אגב וגם כי נתן מעות לקארטיל ולא קבל עלי' על האונאה. ועוד שאר הוכחו' על תשמש' שמחול דגם לדעת הריטב"א שהביא' האחרוני' דבהודע לו אפי' נשתמש לא מחול פליגי בזה האחרונים לחלק בין אונא' ובין נמצא מום כמ"ש בפ"ת. וע"כ דעת כת"ה כיון דפלוגת' במה שיש בידו ה"ה ט"ז מאות קראנען יכול לומר קים לי משא"כ להוציא תביעות' מהמוכר הוה להיפך. והנה לזה צריכי' למעכ"ת ג"כ במ"ש באחרונים דגם בנמצא שאין מינ' הדין כן. וכן נראה מת' מהרשד"ם סי' שפ"ה הנ"ל וכ"כ בת' דברי חיים הנ"ל. והנה הרב מראסלאוויטץ נ"י נראה שבא עד"ז בב' תשוב' חדא דבשני מיני' ונשתמש הראוי' ודאי לא נאמר דמחול גם על שאינ' מינ' וזו ודאי סבר' וראוי' אפי' למאן דס"ל דגם בסחורו' אמרינן נשתמש בא' הוה כנשתמש בכול' היינו בלקח כל הסחורו' עכ"פ הי' בכלל קנין משא"כ הכא זה קנה וזה לא קנה. ולמה נמשך השמוש על דבר שאינו רוצה בו. ועוד תשובת' דלמה לא ישתמש בו דבשלו משתמש ולשיטתו דמדמה לי' לבית כור דהמקח קיים. ומעתה לפי"ז פתח בשתיים ועלתה לי' בחדא דאם נאמר כן ע"כ לומר דלא מחשבינן קנין של בירקען כלל דאל"כ אין כאן חסרון רק אונאה על פלג' דמקח וכנ"ל ואין כאן רק מום אבל אם נאמר דלית כאן שום קנין על הבירקען מפני גלוי דעתו בבוכען ורק 70 יאך אז שייך תשובה ב'. והיא נראה נכונה לענ"ד דבזה ל"ש ע"י שמוש מחול. וכ"נ מדברי הרמב"ם פ' ט"ז הנ"ל דרק בנמצא מום כתב הך דינא דנשתמש וראייות מפ' המדיר ראה ונתפייס במומי' כמ"ש המ"מ שם. אבל ראה בב"ח סי' רל"ב בתחילת' כתב להדי' דבנשתמש בדבר שיש אונאה במדה ומשקל ג"כ דינ' הכ' וכן נראה תשו' הרשב"ש סי' סקפ"ט. ועמדתי כמשתאה מה סברא זו בדבר שנתקיים המקח למה לא ישתמש. ער שמצאתי בדברי הגאונים שעמד בתמיהה זו ע"ד הרשב"ש וסיים לדינא דבטעות שבמדה ומשקל לא שייך מחילה ע"י שמוש. והביא דברי הנתיב' שכתב כן לענין אונאת שתית דלא בטול המקח אפי' בנשתמש לא מחול על החזר' האונאה. ובס' ערך ש"י סי' רל"ב הביא דברי הגאונים והעיד עד"ז כי גם בב"ח פסק כן כמו הת' רשב"ש. מ"מ לדינ' נראה כמ"ש בדברי הגאונים ומיישב דברי הב"ח דאיירי באופן דהי' בטול מקח. עפ"ד הרמב"ן בב"ב כשאי אפשר להשלים המקח ועוד באופן א'. ומעתה לפ"ד הנ"ל הי' נראה שהדין עם הקונה להשלים לו החסרון גם מאשר כבר שלם ובפרט דנראה דהטעות הי' יותר עד פלגי' ורק על החמשה מאות ודאי אין לו תביע' דעל זה לא התחייב ואין כאן אבוויקלונג כיון דלא סיימי' קמי': והנה כבר אמרתי א"א קבלו דעתי עכ"ז נלע"ד כיון שהב"ח והרשב"ש בסתמא אמר' דין נשתמש גם בזה טוב להביא הדבר לידי פשרה והיא באופן כמ"ש בשבו"י דלאיז' צד הדין נוטה יותר יותן לו ב' שליש מה שקבל יותר על המדה שבא ליד הקונה. וגם כי אין לו הפסד כ"כ דהא לפ"ד המוכר הי' עכ"פ ביד הקונה לחטוב גם מהבירקען עד 70 יאך וזה הי' ג"כ לערך שליש ואז הי' ג"כ מחויב לשלם החמשה מאות הנ"ל א"כ מה כול' האי לצאת ידי ספק ג' עכ"פ. ועוד אפי' נימא דיכול לומר קי"ל כדעת הב"ח והרשב"ש מ"מ הא הביא בפ"ת דיש מן האחרונים דאם לא ידע מהדין נשתמש לא אמרינן דמחול. וניהו דחלקו עליו דכלום חלקנו בין ת"ח לע"ה ולא נתנו הדברי' לשיעורי' מ"מ בדבר שהוא טעות במדה ומשקל פשוט בעיני כל דיותר שייך לומר דבשלו נשתמש והאחרונים עומדים בזה בתימא וגם כי הראיי' מגמרא אינ' רק לומר במומי' שיש בו בטול מקח ודאי לא שייך לומר להשוות המדות כול' האי כנלע"ד: ידידו"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: סימן כ ב"ה אוליי ד' שלח תרס"ט לפ"ק מאד יצ"ו לכבוד הרב הג' וכו' מו"ה צבי דיק נ"י דומ"ץ ק"ק אוהעלי יצ"ו היום ראיתי מ"ש לחזור על הראשונים ולהשיב ע"ד הקודמים וכבר אמרתי שאין אני אומר קבלו דעתי וברצון בד"צ לשאול פי מור' אחר מאשר יבחרו בו. או לעשות פשרה, ובלאו"ה כתב בשו"ת יד יצחק מהגאון מטאלטשוות ז"ל בכתאנה בפלג' בקרקעו' ע"כ צריך להתפשר עיי"ש. ועתה באתי רק כנו"נ בדברי כת"ה. מ"ש דהמקח בטל ומינתן רשיון כלוקח להשתמש ולכרות העצים אחר שראה שאין ביער 70 יאך דילמא המוכר אין ברצונו למכור לחצאין. והנה בחו"מ סי' ר' סעיף ז' כור בלס"א וכו' וברמ"א שם כדעת הרשב"ם והרא"ש דאפי' הי' קנין הגבה' ומשיכה הכל כדינא מ"מ יכול המוכר לומר דאין בדעתו למכור רק הכל ביחד. ובסמ"ע שם ס"ק י"ז הסברא דודאי צריך למעות כסך ש"ר ובלאו"ה לא ימכור כלל והיינו דוקא בגלוי דעת' שאינו רוצה למכור בפחות. ופיר' הב"ח וכ"ד הש"ך דהוה ספיקא דדינא וכל היכא דתיקום זוזי תיקום. ובנתיבות שם דדוקא האיך דדרך למכור בסאה והוא מכר כור אבל בלאו"ה אין לומר ג"ד והאיך דנתן מעות אין יכול לחזור, והנה בנד"ז לא אדע היאך נדון אם הי' כאן גלוי דעת או לא וגם איני יודע היאך הדרך למכור. אבל דנימא מסתמא שאינ' רוצה למכור רק ס"ך גדול צל"ע דא"כ כל דבר שבמדה ומשקל דקיימ"ל בסי' רל"ב דצריך להשלים או לנכות והמקח קיים היאך משכחת. נימא כמ"ש כת"ה דהמקח בטל דילמא אינו רוצה רק סך גדול למכור. ועיין בהגר"א שם ע"ד הר"ן במ' קדושין פ"ב דאפשר במעות ג"כ וכמ"ד עפ"י נכוי דמים כמו בסי' רי"ח ואיך שיהי' עכ"פ לענין נשתמש בו דנימא מי נתן לו רשות להשתמש ושוב נאמר כיון שנשתמש בו ודאי