לבושי מרדכי על חושן משפט קכ

ייחד לו החבית רק שם וואגאן ויכול ליתן לו יין מאיז' מקום שירצה או שיקנה ממק"א ויתן לו והוה כמו שלוס הנהוג בין סוחרים וזה דרך חיוב יעד"ז צריך לחיוב כמ"ש בח"מ סי' ר"ט ועיין בסמ"ע סי' ר"ו ס"ק ה' וגם דווקא צריך לומר לעדים ראו שאני מתחייב כך יכך וגם דווקא אם קנו מידו בקנין סדור כמ"ש בסי' ס' סעי' ו' אבל בלא"ה אינו כלום רק שמשטה אני בך. ועיין בתשוב' מהר"מ שיק או"ח סי' רכ"ה דכל שאינו הדבר מסיים ליתן לו לית בו קניין וצריך שטר או חיוב כנ"ל. ועיין בסי' ר"ט דאם נותן מעות ע"ד שאינו ברשות' רק על שער שבשוק הוה קנין לענין מי שפרע אבל יכול לחזור בו אם רוצה לקבל עליו מי שפרע ואם אינו כשער שבשוק כיין דיש בו אסור ריבית לדעת הרמ"א אפי' מיש לישא. וא"כ בנדון זה לא פרש כת"ה אם הי' היין ברשות' של מוכר מזומן ומסוים ואי ליכא כל הני א"כ אין כאן קנין כלל ואפי' מ"ש ליכא כיון שאין השער בשוק ומשום אונאה אפשר אפי' מ"ש ליכא. וגם לא הי' בדרך חיוב וגם לא הי' לפני עדים ולא קנו מידו בקנין סודר. ועתה נביא לטעם הב' דיש בו שיעור אונא' ואפשר יותר משתות דהיה בטול מקח ובשתות צריך לתן לו שיעור אונאה. והנה בנדון צריך לחקור דוודאי לדעת הרמ"א בסי' רכ"ז דאפי' ידוע ללוקח שאינו שוה כ"כ וקנה ושתק מ"מ יכול אח"כ לתבוע האונא' ובב"ח חולק בזה ובקצוה"ח שם בטעמ' של רמ"א מכריע אם שניהם יודעין ומכירין זב"ז כלו' שהמוכר יודע שהלוקח שידוע לו שיעור שווין וכן הלוקח במוכר א"כ שניהם מתרצים ע"ד מחילה ומתנה והוה כאיל' התנה שע"מ שאין לו אונאה. ובנתיבו' חולק על הקצוה"ח בזה ובפ"ת מביא בשם גלי' מסכת' להכריע כדעת הקצוה"ח כלו' היאך שגלוי' וברורה שהוא ע"ד מחילה ידע ומחיל. רק במקום שי"ל איז' אמתלא כגון להשביח מקחו אומר כן שם יש מקום שלא כקצוה"ח. וא"כ ה"נ כיון שדרך הסוחרים כן לומר ולהשיב שהוא במחיר היותר מדי ואני מוכר לך בפחות י"ל אדרבה להיפך שרצה לקנות בזול כדרך הסוחרים והוה שפיר אמתלא וגם כי חזר בו לאחר שעה דיש לו קצת מגו דאי בעי למימר לא ידעתי השער ומחיר יין ואח"כ נתוודע לו השער נאמן כמי לומר שאמר בדרך היתול. בפרט שידוע כי לא אמר הדברים דרך מחילה רק אדרבה לגזום ולקנות בזול כדרך הסוחרים וכמ"ש במ' נדרים ד' כ"א לענין נדרי זרוזין עיי"ש בר"ן ואפי' אם שהה יותר משיעור להתוודע אצל הסוחרי', מ"מ הא בפ"ת מביא להקת ת' אחרונים היאך שהוא מוחזק אפי' לאח"ז יכול לתבוע האונאה וגם כי הוה רק נתינת כסף ולא קנין גמור ואיתא בתי' רע"א דבכגון זה יכול לומר שסמך לחזור בו ואפי' מ"ש ליכא. כנלע"ד דהקנין אינו כלום: ושלישית מ"ש כת"ה שנתרצה ע"ד ב' מאות בתרי' נראי' הדברים ובזה אין לדון אלא מה שעיניו רואת תוכן הכתב. והמכתב ששלח לכת"ה שנראה מדבריו שקבל סך הנ"ל על הדיפערענצען ועל דבר אשר הלך בערכאות וודאי היה מחיוב לשלם ההוצאות שהלך בלא רשות ב"ד אבל אין זה מגיע לקנין. אלא שאי"צ לכ"ז כי עפ"י ד"ת בלא"ה אין כאן קנין משום חסרון קנין מועיל ומשום אונאה כדי שעור בטול מקרי כמ"ש (והנה אף לענין ד"ע אין להשיב לב"ד א' עכ"ז לכת"ה אב"ד) ידידו"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: סימן ו' ב"ה אול"י ועש"ק פ' בא תרע"א לפ"ק מאד יצ"ו לכבוד הרב הגדול החריף ובקי מו"ה עקיבא בלוי נ"י אבן יקר בק"ק קראסנא יצ"ו ראיתי מה דשדר לן חורפא בפלפול' חדת' בסוגי' דמכירת שטרות ואם כי קשה עלי להשיב בדרך פלפול' מפני חולשת גופי ורק למען חביבות דמר נהו רבה באתי בזה. במ"ש כת"ה לתרץ קושי' הרא"ש ע"ד הראב"ד דס"ל דאם כתב בשטר משעבדנ' לך לכל דאתי מחמתך א"י למחול והקשה הרא"ש א"כ מאי קאמר בב"מ ד' כ' בסוגיה דמצא שובר דלא חיישינן דילמא מכרי כתובת' בינ' ובינ' דש"מ אית' לדשמואל דמחול מחיל ולשיטת הראב"ד הא הררי קושי' לדוכתי' דילמא כתיב בכתוב' לכל מאן דא"מ. ובזה כתב מעכ"ת דבר חרוץ די"ל דס"ל להראב"ד בטעמי' דמחלו מחול משים דמכיר' שטרות דרבנן מטעמי' שאין בידו להקנות דהוה דבר שאינ' ברשות' אלא דהא על הנייר חל שפיר הקנין ונימא כאות' דעה מגו דחל על הנייר חל נמי על החוב כמ"ש המרדכי אלא דבאמת קשי' לומר איפכא מגו דלא חל על החוב לא חל גם על הנייר ולזה כתב דכיון דמהני תפיס' לקנין דבשלב"ל אפי' למ"ד שאינ' קונה והא הנייר תפיס לי' בידו ול"ל מגו דלא חל אלא שכל זה היאך דכתב כל מאן דאתי מחמתי' דהוה חד קנין ושייך בי' מגו משא"כ בדלא כתבו כנ"ל ועיין ברמ"א בסי' ס"ו ס"א ובכתוב' הא לא מהני תפיס' כמ"ש התוס' מ' כתיבות ד' פ"ד שוב שפיר י"ל בדשמואל, זה ת"ד. ולענ"ד אם כי דבר חריף היא מ"מ צ"ט דהא דקיימ"ל בב"מ פ' א"נ דמהני תפיס' בדבשלב"ל היינ' מטעם מחילה לשיטת רש"י ז"ל ולדעת ר"ת בתוס' משום דניח' ל' דליקי' בהימנתי' ועיין ש"ך סי' ר"ט אבל לא מטעם קנין באמת א"כ מה תיר הוא זה לומר דעל הנייר ל"ל מגו דלא קנה החוב ל"ק הנייר דעכ"פ תפיס בנייר וכי איז' מחיל' שייך בזה דהא לא מסר בידו רק למען הקנות ומנ"ל דמחלי' דבשלמ' בפירות דקל שפיר י"ל כן כיון דשמיט ואכיל ולא מחה בידו ש"מ דמחיל אבל בזה הנייר מה הוכח שייך בזה דמחול ואפי' לשיטת ר"ת ז"ל דס"ל דניחא לי' דליקם בהמנות' עכ"ז ס"ל להרא"ש דבעי דידע המוכר בתפיס' וכן במוכר שט"ח בתפס הלוקח צריך שידע המוכר דלהוה מחילה. ובס' מים חיים להפר"ח הקש' באמ' לשיטת ר"ת למה לן ידיעת המוכר נימא מסתמא ניח' לי' דליקם בהמנות'. ובקצוה"ח בסי' ר"מ תירץ כיון דלא ידע התפיס' הוה כמו יאוש שלא מדעת דלא הוה יאוש ולא מחילה עיי"ש בדברי' הנחמדי' מטעם מחיל' נגעי בי' ובנייר לא שייך זה כנ"ל. ועוד נלע"ד דבנייר אפ' דליקום בהמנית' ליכא כמ"ש הראשונים לענין מי שפרע בב"מ ד' מ"ח דהיאך דמפסיד הכל לא הוה משום מי שפרע וכש"כ דלא שייך משום מחוסרי אמנה. ועיין בבעה"מ שם דאפי' בתרי תרבי לא שייך משום מחוסרי אמנה כש"כ האיך דמפסיד את הכל וה"נ אם זה יקנה הנייר של החוב ויצוה בו פי צלוחתי' פשיט' דיפסיד עי"כ הכתב ויפסד תחוב א"כ לכ"ע לא הוה בי' מחילה ול"מ תפיסה. ושוב ראיתי בקצוה"ח בשם מהר"מ אלשיך דס"ל באמת בפירות דקל אינ' מטעם מחיל' רק התפיס' מהני