לבושי מרדכי על חושן משפט קטז

סימן א' ב"ה יום ד' לסדר דברים תער"ב לפ"ק מאד יצ"ו שוכ"ט לכבוד הרבני המופלג בתוי"ש מו"ה זאב וואלף צוקערמאנן נ"י בק"ק טשענושאוויטץ יע"א עתה באתי ע"ד שני בע"ד א' תובע לחברו לד"ת והשיב לו כי במקומו המנהג לדון בזבל"א וזבל"א והרא' לו בפ"ת בשם הגה' רע"א בשם מגן גבורים בשם הרש"ך בא' שתובע לד"ת והשיב לו לדין כפי מנהג הסוחרי' וכו'. הדין עמו יען במקום שנעשה העסק כך המנהג והיינו זבל"א וזבל"א וחבירו טוען שהפשט אינו כן רק לדון כפי מנהג הסוחרים למשל בענין קניני' דלד"ת משיכה קינה ומנהג הסוחרים שאפי' דברים בעלמא קנה. והנה לפני הש"ע החדשים ישנם בצד' הגהו' רע"א ולשונו שרצה להתדיין בפני אחרים וכו' שהדין עמו והביא ראיי' מאסטומת' דקונה להכי מנהג מבטל הלכה. והנה להתדיין לפני אחרים משמע תרתי קאמר דהאחרים ידונו לפני מנהג הסוחרי' ולא לפי ד"ת. והנה אם הי' הפירוש רח לענין הקנין והא בד"ת ג"כ קנה באסטומת' וכל מה שנוהגי' במנהג הסוחרים לענין קניני' כמ"ש בח"מ סי' ר"א. אלא צ"ל שיש עוד דברים בענין הטענות לענין שמירות אם דינו כשומר שכר או שומר חכם או אפי' שואל ועוד הרבה דברים לענין חיובי' בזה קאמר וכגון אשר בזה"ז דנין אצל בארזענעריכט כידוע, ואינו דווקא זבל"א. וגם אפשר שיש מנהג פשוט שידוכי בזה העסק אצל הסוחרים ומנהגם כנלע"ד. ויען כי אין הספר מ"ג ולא ספר הרש"ך לפני אין לומר ברור כ"כ. אך לפענ"ד כך הפירוש: ובעיקר הענין כבר נשאל שאלה זו בת' הב"ח סי' נ"ט ומסקנתו אם החכם העיר מצרף עוד בו דיינא יכול לכוף בפניה' ואין בידו לסרב ולומר לדון בזבל"א ובזבליא. וכש"כ אם בעיר ההוא ב"ד קבוע שקבלו בני העיר והומח' ע"כ אין כולי' לדון בב"ד א' בין גדול ובין קטן. ובת' שבו"י ח"ב סי' קמ"ג הביא ג"כ בפ"ת סי' י"ג שם בתשוב' על ק"ק מיץ מנהג תמיד לדון בזבל"א וזבל"א והאב"ד הוא השליש אם יש לבטל המנהג. והשיב כי הוא מנהג וותיק' ואין לבטל אות'. ומעתה נראה דאם הרב מרא דאתר' הוא השליש כן הוא המנהג וותיקי' אבל אם כולי' הדיוני' אפשר גם השבו"י יודה שאין זה מנהג יפה לדון לפני הדיוטת כולן כנראה גם מדברי הב"ח בהדיוט' לגבי חכם העיר הוה כמאן דליתנהו. והנה כבר הודעתי כי בדברי הגה' רע"א אין בירי לומר דבר ברור אם קאי אזבל"א או פשוט ב"ד של מקום הסוחרי'. וגם מעכ"ת אין מודע לי אם הוא מנהג קבוע או רק לכך מתפשרי' הצדדים. כי אם אין מנהג קבוע וודאי צריך עכ"פ חכם העיר או הדיין בתוך הב"ד ומפני כבודו להיות השליש כנלע"ד. ידידו"ש ה"ק מרדכי ליב ווינקלער ח"פ: סימן ב' ב"ה עש"ק וישב תער"ב לפ"ק מאד יכיו לכבוד הרבני החו"ב מו"ה יצחק אייזיק לעפקאוויטש נ"י בק"ק מארגערעטן יצ"ו יק"מ כ"ת בא לידי בדבר אשר גם אני הייתי באו' ספיקא וגם מיצר על תהליכות העולם בעוה"ר שאין חשין להביא דברי' לפני עש"ג ובשאלה להם על מה ככה עשו אומרים התנצלות ואמתלאות שאין די השב, והנה הביא מעכ"ת עובדא ראובן יש לו חנות ומוכר בהקפה כן עשה עם שמעון וקבע לו זמן הפרעון בפירוש ואח"כ הלך הסוחר בערכאות ועלה ע"י כמה הוצאות כידוע ועתה תבע שמעון ההוצאות אשר הוטל עליו כמשפטיה' וראובן השיב כי ידוע היטב זמן הפרעון וגם לזאת הי' ידעו מהאינזאלווענט. שהי' גם שאר בע"ח באים עליו. והשאלה היא אם חייב לו ראובן להחזיר לו ההוצאות כמ"ש בח"מ סי' כ"ו כידוע. והנה מעכ"ת הביא מקור הדברים מת' הרשב"א סי' תתק"מ שצריך לשלם ההוצאות אבל בת' הרא"ש כלל ע"ג וכן הוא בכלל ק"ז דעל הלוה לשלם ההוצאות ובב"י סי' י"ד מסתבר ליה סברת הרא"ש. והנה מחלוקת הרשב"א והרא"ש אינ' לענין אם התובע לערכאות צריך להחזיר ההוצאה ללוה רק בפשיטות הי' השאלה אם לא הי' הנתבע או הלוה מסרב לעמוד בב"ד ש"י והמלוה הכריח' על התשלומין בערכאות ועי"כ הוציא כמה הוצאות אם הנתבע חייב לשלם ההוצאות הנ"ל, ועד"ז השיב דאין הנתבע צריך לשלם לו כי אינ' רק על הפתיח' צריך לשלם כמ"ש במ' ב"ק קי"ד ואדרבה התובע לא טוב עשה שהביא הדברים לפני הערכאות ואפי' אם סירב הנתבע מלעמוד לד"ת מ"מ פטור לשלם ההוצאות דאינ' רק גורם הגרמ', והרא"ש חולק עליו בזה דאם סירב הנתבע לעמוד בד"ת והכריח' ע"י ערכאות צריך הנתבע לשלם ההוצאות אבל אם הוא להיפך שהערכא' הטילו הוצאות על הנתבע מי שמתחייב כדרך משפט שלהם מזה לא איירי הרשב"א דהיינו אם התובע צריך להחזיר ההוצאות הנ"ל ואדרבה משמע מדבריו דפטור דהא זה כגרמא. והא דקיי"ל בסי' כ"ו דצריך התובע להחזיר לנתבע ההוצאות שחייבוה יותר מזה. שם איירי שלא הי' מסרב לעמוד לד"ת והוה כמסור דחייב בגרמי כמ"ש בסי' שפ"ח אבל במסרב עמוד לד"ת אם כי הי' צריך התובע ליטול רשות מב"ד מ"מ אם לא עשה כן אינו כמסור במציל את שלו כמ"ש בת' דברי חיים ח"ב סי' מ"ו וכן הוא בכסף קדשים הנדפס אצל שיע החדשי' ואפי' באומדנא עפ"י ג' אנשים, ועתה בנתבע שמסרב לעמוד בד"ת לפי"ז אי"צ להחזיר לו ההוצא' בדיעבד: ומעתה נבא במ"ש דדי אם התרה בו בב' עדים לעמוד עמו בד"ת כמ"ש בשם ת' נאות דשא ות' ד"ח ח"ב סי' מ"ו. ומזה הביא מעכ"ת ראייות נכונים דאי"צ לשלם לו ההוצאות רק על הקובלנ' ראשונים לא האחרוני' שהביא לידי הכרחה וכן הוא בבעל התרומות שער סב. והנה גם אני שמעתי בכמה בת' דינין בקהלות גדולות שאין מחייבין רק הוצאת