לבוש מרדכי על יבמות צ

הא ספק שמא בטלה מחלוקת, א"כ אין הקרקע של האח אלא שייך לשניהם, ובקרקע לא שייך תפיסה, א"כ הספק שמא איננו מוציא כלל, דארעא בחזקת דידי' ג"כ קיימא

וא"כ לא קשה קושית התוס' מנא לי' דמספקא לי' אי כיורשין אי כלקוחות, דילמא פשיטא לי' כלקוחות דמי אלא דהספק אי כלקוחות באחריות אי שלא באחריות, אכן לפי דברינו לא קשה, דאם הי' הספק אי כלקוחות באחריות אי שלא באחריות, א"כ הקרקע בודאי שלו, והספק הוא רק אי מחויב לשלם או לא, א"כ בודאי המוציא מחבירו עליו הראי' ופטור לגמרי ואמאי סבר רב אסי דנוטל רביע ע"כ דמספקא לרב אסי שמא כיורשים הם, וא"כ בטלה מחלוקת, וא"כ הקרקע עתה של שניהם ואיננו מוציא, ולפי זה לא קשה אליבא דרש"י קושית התוס' אמאי לא נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, דהא להאח ודאי בקרקע, ולזה שנטל ממנו ספק אם יש לו, אכן לפי הנ"ל שהספק הוא שמא בטלה מחלוקת, א"כ הא יש סבר לומר בהיפך, הא הקרקע בודאי הי' שייך לו, ועתה הוא ספק אם נפק מיני' הקרקע ע"י החלוקה או יורשים המה, וכיון שהי' מגיע החוב לבעה"ח בטלה החלוקה, וא"כ להיפך אין ספק החלוקה מוציא מידי ודאי שהיתה מקודם ודאי שלו, וא"כ יש סברא לצד זה וסברא לצד זה, משו"ה הוי ממון המוטל בספק וחולקין, אכן גם אליבא דתוס' לא קשה כיון דס"ל לתוס' דהוי ממע"ה אלא דעשו רבנן בזה שודא, א"כ כמו דלא קשה מדין דהמוציא מחברו עליו הראי', כן לא קשה מדין דאין ספק מוציא מידי ודאי

ומה שהקשה עוד תוס' על רש"י מדין המשנה בתחלת ב"מ, זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי אמאי לא נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, נראה לי דרש"י סובר כיון דבלא הודאתו שאמר חצי' שלי גם השני איננו ודאי, א"כ מי עושהו לודאי, הוא עצמו בזה שאמר חצי' שלי, א"כ הפה שאסר ועושהו לודאי הפה שהתיר ואומר שהחצי' שלי, ובכה"ג לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, אחרי דהוי הפה שאסר הפה שהתיר

ב) אכן מה שהקשה התוס' מנפל הבית עליו ועל מורישיו, דפירש מאי מורישיו אחי הבן, אלמא אע"ג דיש להאב בנים אחרים לא חשבינן להו ודאי, לכאורה זה קשה

והנראה לי, דהנה הרמב"ם כתב בפכ"ב מהלכות אישות הלכה יוד ז"ל, שומרת יבם יש לה למכור וליתן במתנה נכסים שנפלו לה כשהיא שומרת יבם ואין ליבם פירות אפילו בנכסי צאן ברזל שהכניסה לאחיו עד שיכנוס, מתה כשהיא שומרת יבם יורשי' מאביה יורשין בנכסי מלוג שלה וחצי נכסי צאן ברזל, ויורשי הבעל יורשים כתובתה וחצי נכסי צאן ברזל עכ"ל הרמב"ם, והשיג ע"ז הראב"ד טעה בכל אלה כיון דנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל וזכה בהן הבעל ידו עדיפא מידה, וגבי יבם ידו כידה וחולק עמה בפירות נכסי מלוג, ונכסי צאן ברזל הכל שלו, ואם מתה הוא יורש אותה כו' וכמדומה לי שטעה במשנה, או משום משנה דמי שמת שגורסים בה וכתובתה בחזקת יורשי הבעל שמחלוקת שאמרו ב"ה נכסים בחזקתן שיחלקו בנכסי צאן ברזל הא שנוי', ודמה לו שמשנה זו דומה לו, ואינו כן דבמקום יבם כל מה שכתב בכתובה כעיקר כתובה הוא עכ"ל הראב"ד, וכתב ע"ז הכ"מ בשם הרמב"ן, דהרמב"ם ס"ל דמחלוקת אביי ורבא הוא רק לתרוצי דב"ש, ורבא הכי קאמר, אי נפלו תחתיו דבעל דכו"ע ידו עדיפא מידה, דודאי ס"ל בכל מקום דאיהו מוחזק טפי מינה, הלכך לב"ש דמספקא להו זיקה אי נשואין עושה נכסים בחזקת יורשי הבעל הן, ומיהו לב"ה פשיטא להו דאפילו אירוסין אין עושה, הלכך ל"ש נפלו כשהיא שומרת יבם ול"ש כשהיא תחתיו דבעל לעולם נכסים בחזקת יורשי האב, ולפיכך כתב דמשפחת בית אבי' יורשים נכסי מלוג בסתם, דמשמע אפילו נפלו תחתיו דבעל. והוא ז"ל מפרש נכסים בחזקתן נכסי צאן ברזל כפירוש רש"י ומאי בחזקתן יחלוקו עכ"ל הכ"מ אכן לכאורה קשה אם ב"ה סברו דאפילו אירוסין אין עושה א"כ אמאי פלגי בנכסי צאן ברזל

והנה בגמ' אמר, אביי אמר רישא דנפלו לה כשהיא שומרת יבם סיפא דנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל, וקסבר אביי ידו כידה, א"ל רבא אי דנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל כו"ע לא פליגי דידו עדיפא מידה, ופירש"י ז"ל, מדאוקי פלוגתיהו דנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל, ואפ"ה לבית הלל נכסים בחזקתן, קסבר אביי נשואה ידו כידה ולא יותר, הילכך כשמת ואין ליבם בה אלא זיקה, ידו גרועה מידה ונכסים בחזקתן, ובית שמאי פליגי ואמרו נשואה ידו עדיפא מידה וכשמת יד היבם כידה ויחלוקו עכ"ל רש"י, משמע דרש"י סובר דלאביי לא הוי כלל ספק אי זיקה עושה נשואין, אלא הטעם דאי אמרינן ידו כידה, א"כ היכא דהוי רק זיקה נחית דרגא וידו גריעה מידה, והוא דחוק, דלכאורה אם זיקה עושה נשואין, א"כ יהי' לזיקה דין נשואין, ואם זיקה אין עושה נשואין א"כ אף אם ידו כידה לא יהי' לו זכות, אכן רש"י בכתובות פירש דלא כרש"י בכאן דמחלוקת ב"ש וב"ה אליבא דאביי אי ידו עדיפא מידה, אלא דלאביי בין לב"ש בין לב"ה ידו כידה, ופליגי אי חזקה עדיפא אי חלוקה עדיפא, א"כ בע"כ דסבר דיבמה ספק אי זיקה עושה נשואין ופלוגתיהו דב"ש וב"ה אי אמרינן אוקי נכסים בחזקתן, או אמרינן כיון שהוא ספק יחלוקו

והנה בגמ' בד' ל"ט אמר רב פפא, דיקא מתניתין כותי' דאביי, ואע"ג דקשיא מתה דקתני נכסים הנכנסין ויוצאין עמה מאי נכנסין ומאי יוצאין, לאו נכנסין לרשות הבעל ויוצאין מרשות הבעל לרשות האב, ואע"ג דקשיא מתה, אדמפלגי בגופה ולאחר מיתה ליפלגו בחייה ולפירות ותו לא מידי עכ"ל הגמ', וכתב בתוס' ז"ל, לרבא ניחא דדוקא לאחר מיתה מהני מאמר לחלוק בנכסים אבל מחיים לא דהויא לי' איהי ודאי ואינהו ספק, ומ"מ לא בעי רישא לאוקי בעבד בה מאמר, דמשום דהויא איהי ודאי אין נראה לרבא דתמכור לכתחילה, להכי מוקי לה בלא עבד בה מאמר, אע"ג דלרבה מוכרת לכתחילה משום טעמא דאיהי ודאי, רבא לית לי' האי סברא עכ"ל התוס', וקשה לי דמאי הקשה בגמ' אליבא דאביי אדמפלגי