לבוש מרדכי על יבמות פט

ולא רצה לפרש יורשי האם היינו אחי הבן מן האם, דהיינו בנימין, דהו"ל בנימין ודאי וראובן ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ואין נראה כלל דאטו מפני שהוא ודאי במקצת הנכסים יהי' ודאי בכולן, ועוד דאמר התם ומייתי לה לקמן גבי נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח ומסיק דיורשי האב אחי הבן אלמא אע"ג שיש לאב בנים אחרים לא חשבינן להו ודאי, וכן בפ"ק דב"ק גבי אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן דאמר רב אסי נוטל רביע בקרקע או רביע במעות משום דמספקא לי' אם כיורשים דמי אי כלקוחות, ולא אמרינן שלא יטול כלום שהרי זה המוחזק הוא ודאי במקצת נכסים, וכן זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי, גבי שנים אוחזין בטלית. אלא הא דקרי הכא ודאי, היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא, אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל עכ"ל התוס'

א) והנראה לי דבעיקר מחלוקת של רש"י ותוס' אי אמרינן בכה"ג אין ספק מוציא מידי ודאי אזלי רש"י ותוס' לטעמיהו, דהנה בספרנו על ב"ק סימן ו' כתבנו לחקור מהו דין השותפות, אם הכונה דדבר השייך לשותפים שייך לזה חציו מהדבר ולזה חציו מהדבר, או דין שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, והנה אם נימא דדין שותפות הוא ששייך מחצה לזה ומחצה לזה א"כ כשחולקים ונוטל זה שדה זו וזה שדה זו כל אחד מוכר לחבירו חלקו שהי' לו בשדה זו, וזה מוכר לו החלק שהיא לו בשדה זו. אכן אם דבר של שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, א"כ אין כל אחד מוכר לחבירו, אלא מסלק קנינו שהי' לו, וזה מסלק קנינו משדה זו וזה מסלק קנינו שהי' לו בשדה זו, וביארנו דזה מחלוקת רש"י ותוס' בגמ' כתובות דף פ"ג, דאמרינן שם האומר לחבירו דין ודברים אין לי עמך על שדה זו וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום, ואיתא שם, קנו מידו מהו, ופירש"י, דהאיבעיא אם אמר לשותפו דין ודברים אין לי עמך על שדה זו וקנו מידו מהו, והקשה התוס' ז"ל, וקשה לר"י מאי מועיל קנין, הא למי הוא מקנה אותה, ואלא לכו"ע מפקיר לה, וכתבנו דבזה פליגי רש"י ותוס', רש"י סבר דדין שותפים כולה לזה וכולה לזה, א"כ שותף אין צריך להקנות חלקו לחבירו אלא צריך לסלק קנינו וממילא נשאר לשותפו כל הדבר, משו"ה ס"ל לרש"י דאם קנה שמסלק רשותו מועיל, אכן תוס' סברי דדין שותפות הוא מחצה לזה ומחצה לזה, א"כ צריך להקנות חלקו לחברו, משו"ה הקשו בתוס' מאי מועיל קנין שמסלק קנינו אבל במה יקנה שותפו חלקו

ולפי זה אליבא דרש"י בודאי יש להשותף קנין בכולה, והספק אם גם להשותף השני יש קנין או לא, משו"ה רש"י לטעמי', דאמרינן גבי שותפים אם אחד יש לו ודאי ולהשני ספק אין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי לדידי' ודאי קנו כולה, ולהשני ספק אם יש לו קנין, אבל תוס' לטעמיהו סברי דאין ודאי אלא במחצה, דאם לחבירו ג"כ שותפות, א"כ אין לו אלא מחצה, וא"כ אטו מפני שהוא ודאי במחצה יזכה בכולה, משו"ה כתבו בתוס' דבכה"ג לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי

ומה שהקשה בתוס' מגמ' דב"ק גבי אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן דאמר רב אסי נוטל רביע בקרקע או רביע במעות משום דמספקא לי' אי כיורשים דמי או כלקוחות דמו, ולא אמרינן שלא יטול כלום שהרי זה המוחזק ודאי במקצת הנכסים, נראה לי, דהנה בב"ק הביא רש"י שני פירושים בדברי רב אסי, אי אמר רב אסי נוטל רביע בקרקע ורביע במעות משום דמספקא לי' אי יורשים הוי וצריך לטול מחצה בקרקע או לקוחות וכלוקח באחריות דמי ונוטל מחצה בכספים והוי ממון המוטל בספק ונוטל רביע בקרקע ורביע בכספים, ולשון שני שנוטל רביע או בקרקע או בכספים, והלה יכול לסלקו או בקרקע או בכספים משום דמספקא לי' אי כיורשים הוי וצריך לשלם מחצה או כלקוחות שלא באחריות ופטור לגמרי, וא"כ הוי מוטל בספק, וכתב רש"י כהאי לישנא דנוטל רביע בקרקע או רביע במעות, אכן בתוס' ד"ה רב אסי הקשו, דא"כ מנא להגמ' שמספקא לי' לרב אסי כלל ביורשין, דילמא פשיטא לי' דלאו כיורשים אלא מספקא לי' אי הוי כלקוחות באחריות או כלקוחות שלא באחריות, לכך נראה כלשון ראשון עכ"ל התוס', היינו דתוס' ס"ל כלישנא דנוטל רביע בקרקע ורביע במעות

ונראה לי לתרץ, דהנה מה שרש"י סובר דאותו לשון שסובר דרב אסי ס"ל נוטל רביע בקרקע או רביע במעות עיקר, משום דללשון דאמר דרב אסי סובר רביע בקרקע ורביע במעות משום דמספקא לי' אי יורשים הוו וצריך לטול מחצה בקרקע ואי כלקוחות באחריות ומשלם לו מחצה במעות והוי מוטל בספק במה לשלם אי בקרקע אי במעות, ומספיקא משלם רביע בקרקע ורביע בכספים, דא"כ מאי מפרשי דעל זה אמר רב אסי כספים הרי הן כקרקע, דלפי זה כספים אינן כקרקע ומשלם מספיקא רביע בקרקע ומספיקא רביע במעות, ומאי שייך ע"ז לומר כספים הרי הן כקרקע, לכן מפרש רש"י כלישנא דנוטל רביע בקרקע היינו דהספק אי כיורשין הוי ובטלה מחלוקת אי כלקוחות ואינו נוטל כלום, וע"ז אמר רב אסי דאף דמעיקר הדין יוכל האח לדרוש קרקע, דהרי הספק שמא בטלה מחלוקת, אעפי"כ יוכל לשלם הרביע במעות, וכדפירשו בתוס' משום דאמר אנא הוינא מסלקינא בזוזי, ומשו"ה אמר כספים הרי הן כקרקע

והנה התוס' הכא בב"ק כתבו דלא שייך בזה המע"ה, ולא פירשו הטעם, והנה ללישנא דנוטל רביע בקרקע ורביע במעות אפשר לומר כיון דעכ"פ מחויב לשלם א"כ הספק רק במה לשלם ע"ז לא שייך המע"ה, אכן גם זה קשה כיון דבא להוציא ממנו הרביע קרקע והוא אינו חפץ לשלם אלא במעות, אמאי לא נימא גם על זה המוציא מחבירו עליו הראי', ועיין בתוס' בבא בתרא נ"ב ד"ה דברים, דאף אם יש לו מגו והוא צריך לשלם דמים אף דאין מפסיד הדמים אלא שהספק אם יוכל ליקח החפץ הוי מגו להוציא, דעכ"פ הוא מוציא מחבירו, וא"כ אמאי כתבו בתוס' דלא שייך בי' המוציא מחבירו עליו הראי', אכן בתוס' ב"ב דף ס"ב ד"ה איתמר כתבו שיש מקומות שרצו חכמים לעשות שודא, אכן רש"י סובר שהכא