לבוש מרדכי על יבמות ט

מן התורה ולא הוי בגדר חייבי לאוין מהיכי תיתי יהי' לר"ע חמיר יותר מחייבי כריתות לרבנן

והנראה לי, דהנה לקמן בדף מ"ה הקשו בתוס' כיון דממזרות תלוי בתפיסת קידושין דמשו"ה אמרינן דבא על הנדה הולד כשר משום דבנדתה תפסי קידושין, א"כ מאי פריך בקדושין מנא לן דאין תופסין קידושין בחייבי כריתות, כיון דיש ממזר בחייבי כריתות, א"כ ממילא ידעינן דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות

ונראה לי, דהנה לרבנן הא דנעשה ממזר מחייבי כריתות הטעם משום חומר האיסור דערוה. וכדאמר ר' שמעון בן יהודה משום ר' שמעון בן תימא, אין ממזר אלא שאיסורו איסור ערוה ועונש כרת, הרי דלדידי' הא דנעשה ממזר משום שבא מביאת איסור שהאיסור איסור ערוה ועונש כרת, וחומר האיסור מביא את הולד לממזרות, ואין הטעם משום דלא תפיס קידושין, ורק כיון דכל עריות שנעשה ממזר ילפינן מאשת אב וכל עריות ילפינן בקדושין מאחות אשה דלא תפיס קידושין, אמרינן דגם זה הוא דין בממזרות, דדוקא עריות שחומר שלהן מביא לזה דלא תפיס קידושין אז נעשה ממזר. אבל אם אין חומר האיסור מביא לדין דלא יתפוס קידושין אין נעשה ממזר וא"כ זה הדין דאין ממזר אלא א"כ האיסור מביא שלא יתפוס קידושין זה ידעינן דוקא לבתר דילפינן מאחות אשה בכל עריות דאין תופסין קידושין ממילא ידעינן דגם זה הוא דין בממזרות שתלי בתפיסת קידושין, אבל כל זמן דלא ידעינן דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות שפיר פריך מנא לן דאין קדושין תופסין בחיובי כריתות כיון דעיקר דין ממזרות אין תלוי כלל בתפיסת קידושין אלא בחומר האיסור, אבל ר"ע דס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין, ולית לי' ילפותא, אלא מטעם דאמרה התורה דחייבי לאוין ממזרין נינהו, וכדאיתא לקמן בדף צ"ב, דמאן דס"ל דדוקא בחייבי לאוין דשאר הוי ממזר דיליף מלא יגלה כנף אביו וס"ל דמיירי באנוסת אביו, וחייבי לאוין דשאר אין תופסין הקידושין, אבל חייבי לאוין דלאו דשאר כגון יבמה לשוק כיון דאין קרא דהוי ממזר תפסי קידושין, הרי דלר"ע תלוי זה בזה ממזרות ותפיסת קידושין דין אחד להם, דכיון דחזינן דאמרה התורה שמחייבי לאוין הוי ממזר ועשאם הכתוב לשני מינין אין תופס קידושין, נמצא לר"ע תלוי ממזרות בתפיסת קידושין דשניהם הטעם משום דהם מין אחר זה לזה, ולרבנן ממזרות תלוי עיקר בחומר איסור הערוה, בדינים שחומר האיסור מביא, דבעינן שחומר האיסור יביא לזה שלא יתפוס קידושין

והנה הא דאמרינן דמשו"ה עכו"ם ועבד הבא על אשת איש אין הולד ממזר משום דאמרינן מה לאשת אב דלידי' הוא דלא תפסי קידושין אבל לאחריני תפסי קידושין משא"כ בעכו"ם ועבד דלא לדידי' תפיס ולא לאחריני תפוס משו"ה הולד כשר, דלכאורה הדבר תמוה דאדרבה כיון דלא תפיס קידושין לכולי עלמא יותר יש לומר דהוי הולד ממזר, אכן צריך לומר וכן מצאתי ברשב"א דהפירוש הוא כן, דממזרות לא הוי אלא היכא דאיסור הערוה מביא לדין זה דלא יתפוס קידושין, אבל עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל לגבי' לא שייך לומר דחומר הערוה אין עושין קידושין, דאילו הי' גבי' קידושין לא מצינו אצלו שדין הוא בעכו"ם שהחומר של האיסור מביא לדין זה דלא יתפוס קידושין, והא דלא יתפסו קידושין בבת ישראל משום דאין בעכו"ם תפיסת קידושין, א"כ אין חומר הערוה מביא אצלו האי דינא דלא יתפוס קידושין, ואימתי אמרה תורה דהולד ממזר היכא דחומר הערוה מפריע מקידושין, לפי זה, הסברא הזאת הוא דוקא אליבא דרבנן, אבל לר' עקיבא דהא דעושה ממזרות ואין תפיסת קידושין הוא משום דהוי שני מינים שאמרה התורה שאין ביניהם התקשרות, וכל שאין התקשרות הולד ממזר, א"כ אדרבה מדלא תפיס קידושין לא לדידי' ולא לאחריני בודאי דשני מינים המה

לפי זה שפיר מפרשי התוס' דאף לרבנן בעכו"ם ועבד הבא על אשת איש הולד כשר, לר"ע אף בבא על הפנוי' הולד ממזר, ואף בעכו"ם שאין שם איסור לאו (לדברי התוס') אעפי"כ לר"ע הולד ממזר, כיון דלידי' אין חומר האיסור גורם לממזרות, רק מה דהוי שני מינים, וכיון דאין לעכו"ם תפיסת קידושין הרי הוא מין אחר משו"ה הולד ממזר

וכן מוכח כדברינו החילוק בין רבנן לר"ע בדין היכא דלא תפסי קידושין לא לדידי' ולא לאחריני, דהרי הרמב"ם פסק בפ"ב מה' יבום הי"ט דספק אם קידושין תופסין ביבמה או לאו, וא"כ תקשה הא יהי' עתה לדידן ספק ממזר מיבמה לשוק, וזה לא מצינו, ע"כ דלרבנן אף אם אין תופסין קידושין ביבמה, לא הוי ממזר כיון דלא תפסי קידושין לא לדידי' ולא לאחריני, וכדאיתא בתוס' בדף מ"ט להלן, אבל לר"ע אף דלא תפסי קידושין לא לדידי' ולא לאחריני הוי הולד ממזר

, ו) והנה יש להסתפק לר"ע, היכא דבא עשה ודוחה ל"ת, דעתה אין כאן איסור, ממילא הוי עתה מין אחד ותופס קידושין, או כיון דעשה דדוחה הל"ת הוא רק בעת העשה אבל בביאה שני' אסורה א"כ האשה עדנה באיסורא קיימא ורק העשה דחתה את האיסור, אבל לענין אי נקרא מין אחד לא הוי מין אחד אף בעת שיש עשה לדחות, נהי דלרבנן כיון דדחתה עשה את האיסור תפסי קידושין, היינו משום דלרבנן חומר האיסור עושה שלא יתפוס קידושין, וכיון דעתה בעת העשה אין איסור משו"ה עתה תפיס קידושין, אבל לר"ע דעיקר תלוי כיון דאסרה התורה את הביאה מטעם לאו, או למאן דס"ל אף בחייבי עשה עשתה התורה אותם לשני מינים שאין ביניהם התקשרות, אף דדחתה העשה את הל"ת, כיון שהוא רק לזמן הוי שני מינים ואין תופס קידושין אף בעת שיש העשה

ונראה לי להביא ראי' דלר"ע אף בעת שיש העשה לדחות ג"כ לא תפיס קידושין, דהנה בכתובות דף כ"ט איתא, ולו תהי' לאשה שמעון התימני אומר אשה שיש בה הוי', שמעון בן מנסיא אומר אשה הראוי' לקימה, מאי ביניהו א"ר זירא ממזרת ונתינה איכא ביניהון למאן דאמר יש בה הוי' הא נמי יש בה הוי', למאן דאמר ראוי' לקיימה, הא אינה ראוי' לקיימה ולר' עקיבא דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין מאי ביניהו וכו', והנה שם בכתובות בדף ל"ט איתא, נמצא בה