לבוש מרדכי על יבמות עח

בו, אבל מה שמצאו כתוב, דאפשר דלא נכתב כלל להשתמש, א"כ אפשר דאדם כתב בלי כונה להשתמש, וחתם עדים כמתעסק, משו"ה בעינן דוקא מקוים

ב) ולפי זה פשוטים דברי הרמב"ם שאמר שמה שחותכין עפ"י עדות שבשטר הוא משום שלא תנעול דלת בפני לוין, שהנה מן התורה שעבודא דאורייתא, א"כ השעבוד עושה ההלואה, וא"כ השטר הוי רק לראי', היינו עדות שלוה, וא"כ העדות הזה שלוה הא אורחי' בבי"ד, העדות הזה הם צריכים להעיד בבי"ד, וא"כ בזה הא עדות בכתב מן התורה אין מועיל, דמפיהם ולא מפי כתבם, ולא דמי להא דאמר בגמ' גיטין, העדים חותמין על הגט מפני תיקון העולם דכתיב וכתוב בספר והעד עדים, דהתם הא לעשות את ספר המקנה שיוכל המוכר על ידו למכור, הא עדות הזאת אי אפשר להם להעיד על פה, וכן בגט. הא לעשות הגט שיהי' ספר כריתות אי אפשר לעשות בהגדתם בבי"ד, ובעי דוקא בכתב, בודאי דזה מדאורייתא, דאמרה התורה לעשות את הספר לספר כריתות, בעי העד עדים בלא הגדה בעל פה, אלא דוקא בכתב, ומועיל מן התורה

וכן לא קשה כלל על הרמב"ם מכל הגמרות שהביא הרמב"ן והש"ך, דאמר קיום שטרות דרבנן, דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבי"ד, היינו דאילו מה שבאים עדים ומקיימים חתימת העדים שעל השטר הי' לזה על פי, אז היו קיום העדים מדאורייתא כדי לעשות הגדה על פה, אבל הלא גם מה שמקיימים חתימת העדים ג"כ הא לא הוי הגדה על פה, שהרי העדים המקיימים את החתימות אינם יודעים מעצם המעשה, וא"כ באים רק לברר שאלו החתימות הם של העדים החתומים וזהו מדרבנן, דמן התורה לא חיישינן לזיוף, שהרי אמרה התורה והעד עדים שנעשה השטר ספר מועיל, וכשרואים אנחנו את השטר שהוא ספר המועיל דנין על פיו, א"כ מוכח דמן התורה לא חיישינן לזיופי

וכן הא מוכח מהאי גמ' גופא דאיתא הכא, מפיהם ולא מפי כתבם, דאם הי' שטר קידושין בידה היו דנים והורגים על פיו, דהרי קאמר בגמ', לינחה גבי דידה מחקה לי', אבל אם לא תמחוק היו דנים על פיו, ואם הי' הפירוש בדברי הרמב"ם דכל שטר הוא דרבנן, דמן התורה אין מועיל עדות שבכתב, א"כ איך היו דנים על פי שטר הקידושין שבידה, הא מפיהם ולא מפי כתבם. ואם על גט יש שדחקו מטעם אפקעינהו רבנן לקדושין, אשר כמובן זה התירוץ הוא רחוק מאד מן השכל, אבל לדון ולהרוג איך תקנו רבנן, הא אין כח בידם לעקור דבר מן התורה ע"כ דאם שטר הקידושין בידה אז מדאורייתא דנין והורגין על פיו, ורק כשהשטר מונח ביד האשה, דחזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו, והשטר נעשה שטר ע"י חתימת העדים וא"כ דנין מדאורייתא עי"ז, אבל אם הי' מונח בידה לא שטר שעשו קידושין על ידו, אלא שטר שכתבו עדים לראי' שנתקדשה לפלוני בודאי דלא היו דנין על פיו, דהרי העדות הזאת שנתקדשה צריכים להעיד בבי"ד, והוו עדות מפי כתבם

ובזה יש לפרש דברי הר' ר' שמואל בן יעקב המובא בשיטה מקובצת בב"מ, דמפרש טעמא דר' מאיר דאמר שטר שאין בו אחריות נכסים אין גובין לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין, והקשה שם השיטה מקובצת בשם כמה ראשונים, מאי טעמא דר' מאיר, ותירץ הר' שמואל בן יעקב דמשו"ה אין גובה אפילו מנכסים בני חורין משום דהוו מפי כתבם ולכאורה דבריו תמוהים א"כ אפילו בשכתוב בו אחריות נכסים איך יגבה, אכן לדברינו מיושב, דר"מ הא ס"ל בבכורות מ"ח דשעבודא לאו דאורייתא, א"כ הא אם כתב בשטר אחריות נכסים השטר עושה השעבוד, וא"כ צריכין העדים לחתום בהשטר כדי לעשות את השטר לשטר מקנה היינו להקנות השעבוד למלוה, וא"כ שטר שעבוד הוא ג"כ ספר מקנה, משו"ה גובין בו מדאורייתא, אבל בשטר שאין בו אחריות נכסים, הא השטר הוא רק ראי' שלוה, ולהעיד שלוה הא צריכין להעיד בבי"ד, וא"כ מה שחתמו בשטר הוי עדות מפי הכתב דאין מועיל, ור"מ ס"ל דלא תקנו רבנן כלל לחתוך עדות עפ"י עדות שבשטר היכא דהוי שטר ראי', אכן רבנן, לא מיבעאי להנך דסברי דשעבודא דאורייתא ואין שטר עושה שעבוד ע"כ דסיברא להו שעשו רבנן תקנה, שהרי לדידהו כל שטרי מלוה הוי מפי כתבם, אלא אף להנך דסברי שעבודא לאו דאורייתא, ס"ל ג"כ שתקנו רבנן לחתוך עפ"י עדות שבשטר, אפילו שטר ראי', כדי שלא תנעול דלת בפני לוין

ג) והנה הרמ"א כתב בסימן ל"ט סעיף ג' ז"ל, וכל שלא אמר כתבו וחתמו אעפ"י שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא, ומיהו י"א דאם נתקיים דנין על פיו, והשיג הש"ך על דעת הרמ"א בכמה מקומות בחו"מ, דהנה דברי הרמ"א הוא מדבריו בד"מ שהביא תשובת מהר"מ שכתב על התנאים שכתבתם שאינו שטר לפי שאין כתיב בו קנין ז"א מכמה טעמים כו' עד דהא כותב אדם עדותו על השטר, ואע"ג דאסיק שם, והוא שזוכרה מעצמו, היינו דוקא עד אחד אבל שני עדים החתומים על השטר וכתוב מדעת שניהם, שטר גמור הוא לכל דבר ואפילו אינה זוכרה עכ"ל, וכתב מהרי"ו סימן נ"ד, דמזה שמעינן דשטר שאינו כתיקון חכמים אעפ"י ששטר לא הוי, העדאת עדים מיהא איכא כו', אבל נראה דהרשב"א חולק על זה שהרי כתב דכל שלא אמר כתבו וחתמו אינו אלא כפנקס בעלמא, וכתב ע"ז הש"ך ז"ל, ונלע"ד דליכא מאן דפליג על הרשב"א ודבריו נכונים וברורים בטעמם, דכל היכא דהוי מפי כתבם לא הוי עדות כלל, דהא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם, ומהרי"ו שם מענין אחר, וכמו שאבאר, וממהר"מ פשיטא דאין ראי' דפליג על הרשב"א, ואדרבה מוכח מדבריו דס"ל כהרשב"א, שהרי כתב דהא כתיב ונכתב מדעת שניהם כו', משמע להדיא דאם אין כתוב מדעת שניהם פסול דהוי מפי כתבם כו', ומ"ש בד"מ בשם מהרי"ו נראה דלא כיון יפה כו' דמהרי"ו לא מיירי דהשטר נכתב שלא מדעת הלוה שהא כתב שהשטר נכתב שלא כתיקון חכמים, ואי נכתב שלא מדעת הלוה הרי הוא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי