לבוש מרדכי על יבמות עא

ואם נימא דמאמר מועיל לבית שמאי דס"ל דתפסו קדושין ליבם ביבמתו, א"כ אמאי אין חייבין עלי' סקילה, וע"כ דגם בית שמאי מודו דאין קדושין ביבמה, לא ליבם, כמו שאין קדושין לעלמא, אלא דבית שמאי דרשי ולקחה זה המאמר, שאמרה התורה שע"י מאמר הוא קונה קנין היבמות, והוי התחלת קנין אישות ולא נגמר עדנה קנין האישות עד שייבם אותה, דעל זה נאמר ויבמה זה היבום, ודוקא יבום גומר, ומשו"ה קאמר בנדרים, אין היבמה גמורה כמו שהאשה גמורה, דמאמר קונה רק קנין היבמות, וזה הוי התחלת האישות

לפי זה ע"י מאמר התחיל הקנין ולא גמר, והנה מצינו בתורה דין אם אשה מקודשת רק חצי ואמרה התורה דאיננה בכרת אעפי"כ האיסור חמור מלאו, שהרי חצי שפחה וחצי' בת חורין שנתקדשה הבא עלי' באשם קאי, משום דהוי חצי מאיסור כרת, וחצי מאיסור כרת חמור מלאו, והנה אילו הי' באפשרות שיהי' לחצי אשה אחות הי' ג"כ על האחות איסור, דכיון דחזינן דאמרה התורה דחצי מקודשת יש עלי' איסור, והאיסור חמור מלאו, א"כ גם האחות ג"כ יש עלי' חצי איסור, אלא דשפחה חרופה אי אפשר שתהי' לה אחות, אכן אפשר הדבר במקדש מעכשיו ולאחר שלשים דאית לי' לר' יוחנן קדושי כולן תופסין, דסבירא לי' דקדושין מתחילין ונגמרין לאחר שלשים, אם תהי' לזו האשה אחות, תהי' האחות אסורה לזה שיש לו בה הקידושין שהתחילו ולא נגמרו איסור של חצי ערוה

, מעתה לבית שמאי אם עשה מאמר, האחות של בעלת המאמר אסורה עליו איסור חצי ערוה, שהרי יש לו ביבמתו שעשה בה מאמר, קדושין. היינו קנין יבמות ולא נגמרה, וא"כ לא נפטרה האחות לגמרי, שהרי דוחה מיבום דוקא ערוה שיש בה כרת, אבל לומר שעשה דיבום ידחה איסורה, כיון דאיסורא מטעם חצי כרת, והתורה חייבה אשם על איסור, זה אין עשה דוחה איסור שהחמירה תורה וחייבה אשם, וא"כ הוי האחות כמו אלמנה לכהן גדול דלחליצה רמיא ליבום לא רמיא, ואין אוסרת משום זיקה, ומשו"ה מותרת לו ליבם בעלת המאמר, וע"י היבום נעשית אשתו גמורה, ואז דחי אחותה דחי' גמורה, שאז אחותה בכרת, וכיון דמאמר אינו קונה אלא מדין יבמות, שהרי דוחה ומשייר, ומשו"ה אם היא יבמה כזו שאסורה ליבם ולא חזיא לכולה דינים דיבום, אז אין המאמר מועיל, דאימתי מועיל מאמר מדין ולקחה דוקא אם חזיא לדין דיבמה יבא עלי', אבל אם אסורה ליבמה, אז אין מועיל בה מאמר, אבל אם נימא שהמאמר לב"ש שקונה הוא מדין קדושין ודוחה דחי' גמורה, א"כ אף שאסור ליבם, אבל כיון דאיננה ערוה שהרי מותר לקיים, א"כ גם מאמר הי' מועיל אף היכא שיש איסור ליבם

מעתה זהו דקאמר בגמ', מאמר לב"ש לא תימא דוחה דחי' גמורה, פירוש דמאמר מדין קדושין, ונעשית ע"י המאמר אשה גמורה, והאחות שלה ערוה גמורה, אלא מאמר לבית שמאי הוא רק קנין יבמות, אבל לא מדין קדושין, וא"כ הוי רק התחלת קנין אישות, וא"כ דוחה ומשייר, ומביא ר' אבין ראי' ברורה לזה, מהא דבית שמאי אמרו יקיים בדיעבד לכתחילה לא, ואי ס"ד מאמר קונה קנין גמור דהוי קדושין, א"כ זה יעשה מאמר וידחה, וזה יעשה מאמר וידחה, ע"כ דמאמר אין דוחה, ואלא הא קתני אשתו עמו הרי דדוחה ומתיר, אלא (כל זה מראית ר' אבין) עכצ"ל דהיכא דיש איסור ליבם ולא הוי יבמה דחזיא לכולהו לא חזיא למקצתה, ואין בה דין דולקחה, א"כ ע"כ מוכח דמאמר הוא מדין יבמות, וא"כ שפיר יש לחלק בין היכא דחזיא לכולהו יש בה דין דולקחה, בין היכא דלא חזיא לכולהו אין בה דין דולקחה, אבל אם נימא דמאמר לבית שמאי מדין קידושין, א"כ לא הי' אפשר לחלק לומר דיבמה דלא חזיא לכולהו לא חזיא מקצתה, דכיון דמדין קידושין הוא, א"כ כל זמן שאיננה ערוה מועיל קידושין, וא"כ אף יבמה דלא חזיא לכולהו חזיא לקדושין, ע"כ דמאמר לב"ש מדין יבמות, וכיון דמדין יבמות היא, אמרינן יבמה דלא חזיא לכולהו לא חזיא למקצתה

ג) ולפי זה אפשר לתרץ גם קושית התוס' שמקשה כיון דמאמר דוחה ומשייר, מאי אמר ר"ש אם מאמרו של שני הוא מאמר אשת שני הוא בועל, דהא אפילו אם הוא מאמר, אשת שניהם הוא בועל, שהרי מאמר דוחה ומשייר, אכן לדברינו ניחא, דהנה הראשון כשמת ועשה בה השני מאמר, הרי קנין היבמות של הראשון כבר קנה השני, וא"כ כשמת השני אי אפשר להשלישי ליבם את היבמה מהראשון, שהרי מהראשון היא עתה להאחין שלא עשו מאמר יבמה דלא חזיא לכולהו, שהרי קנין היבמות של הראשון כבר קנה השני, וא"כ להשלישי אי אפשר ליבם מטעם זיקת הראשון דלדידי' הויא יבמה דלא חזיא לכולהו, וא"כ היבום הוא רק מטעם אשת השני דמאמר אם הוא קנין מפיל ליבום

ואין להקשות לפי זה יהי' אסור ליבם שהרי נשאר זיקת האח הראשון דרמיא לחליצה ולא ליבום, אכן ר"ש הא סבר דיבם ואח"כ נולד מותר לו ליבם, והנה לכאורה הא יש עלי' לגבי דידי' איסור האח שמת בשעה שלא הי' נולד, ואין לומר דטעמא דכשמיבם התיר איסור אשת האח וכיון שהוא נולד אח"כ בא הוא לעולם בשעה שכבר נפקע איסור האח הראשון, דהא אכתי יקשה למאן דאמר חלץ ליבמתו כל האחין על החלוצה בכרת א"כ איך אמר לעיל בדף י"א, רב אשי סבר לה כריש לקיש ומתרץ לה כר"ש החולץ ליבמתו וחזר וקידשה צריכה חליצה מן האחין מאן אחין הילודים כר"ש, הא יקשה אף לר"ש, הא הכא לא יבם אותה רק חלץ לה להחולץ פקע איסור כרת מטעם אשת אחיו, אבל להאחין הא נשאר איסורא דאשת אח, א"כ האח שנולד בשעה שהיתה מקודשת להחולץ במה פקע איסור אשת אח הקודם לדידי', ועכצ"ל דר' שמעון ס"ל דמצות יבום של עתה מתיר איסור אשת אח הקודם, וכיון דבשעה שנולד הי' עליו מצות ודין יבום מטעם אח השני שקדשה ולא בא עלי', הותר איסור אשת אח הקודם שמת, דמצות יבום של זה מתיר גם איסור אח הראשון, א"כ הקשה ר"ש לרבנן אם מאמרו של שני מאמר ומפיל ליבום, א"כ יבומי רק מטעם השני שהרי מהראשון אין זיקת יבום, כיון שהיא יבמה דלא חזיא לכולהו, וא"כ