לבוש מרדכי על יבמות סז

לטעמי' שהוא פירש בתוספתא לנדה, דהפירוש טומאה דלמפריע, כל דבר שלא הי' עלינו לחשוב בשעת מעשה, דדוקא בקינוי וסתירה שבשעה שנולד הספק אם היינו רואים, הי' לנו ספק שמא היא נטמאת בשעת מעשה, וכן בנמצא שרץ אילו היינו יודעים שיש שרץ, היינו מספקים בשעת מעשה שמא נגע, אבל בנדה הא כל זמן שלא נמצא הדם אין לנו לחשוב שמא נטמאה, ורק משום שנמצאה עתה הדם מוליד ספק למפריע, בכה"ג אין כאן דין דספק טומאה ברה"י, לפי זה בפתח פתוח כל זמן שלא נמצא הפתח פתוח, אין לנו לחשוש כלל שמא נטמאה, ורק המעשה שמצאו עתה פתחה פתוח מוליד ספק למפריע, אין כאן דין דספק טומאה ברה"י, משו"ה ס"ל להרא"ש דאם אמרה נאנסתי נאמנת

נמצא לפי דברינו יש מחלוקת בין הרמב"ם והרא"ש בטומאה דלמפריע, להרמב"ם החילוק בין טומאה דלהבא לטומאה דלמפריע הוא אם השאלה נוגעת לא לדינא עתה, או דעתה אין לנו נפקא מינה בדבר שנולד הספק, ורק למפריע הנ"מ ולהרא"ש החילוק בין טומאה דלהבא לטומאה דלמפריע הוא אם בשעת מעשה הי' לנו לחשוש או לא

מעתה נוכל לומר דהרמב"ם לטעמי', והשאילתות כהרא"ש, דלהרמב"ם אי אפשר כלל לפרש דמה דאמר רבי, רוכל יוצא ואשה חוגרת סינר עושה לספק ממש שמא נבעלה ואסורה לבעלה, א"כ הוי ספק טומאה ממש דאסורה לבעלה מטעם ספק טומאה, וא"כ בכה"ג אין מועיל ברי, וא"כ היתה אסורה גם לבועל, שהרי היכא דהוי ספק טומאה ברה"י אין מועיל ברי שלה ולא בריא של הבועל, וא"כ אמאי אמרינן בגמ' דבעינן עוד קלא דלא פסיק, ע"כ דהאי ספיקא דרוכל יוצא ואשה חוגרת סינר הוי רק מצוה לגרשה, אבל איסורא אין כאן, דהוי רק כמו אשה פרוצה, משו"ה לבועל לא נאסרה, ובעינן שיהי' עוד קלא דלא פסיק, אכן השאילתות סבר כהרא"ש, דהיכא דבשעת מעשה לא הי' ריעותא והריעותא נולד לאחר מכאן, לא הוי כלל מדין ספק טומאה ברה"י

נמצא דהשאילתות סבירא לי' דרוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אסורה לבעלה דהוי ספק כמו פתח פתוח, אלא דלא הוי מדין ספק טומאה, דהרי הא בשעה שהרוכל הי' בבית לא נולד לנו ריעותא דאין אוסרין על היחוד, ורק אח"כ שראינו דחוגרת בסינר נולד לנו ריעותא לחשוב למפריע, האי ספק לא מטעם ספק טומאה אתינן עלה אלא מטעם ספק איסור, ובספק איסור הא מועיל ברי של הבועל ושלה, ולבועל מותרת שהרי טוען ברי, דהיכא דלא הוי ספק טומאה מועיל ברי שלו. משו"ה בעינן קלא דלא פסיק, והיכא דהוי קלא דלא פסיק וגם הספק דרוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אסורה לבעל ולבועל, דהיכא דהוי קלא דלא פסיק, אין מועיל ברי של הבועל והאשה, והא דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן הוא דוקא היכא דבאנו לאסור מטעם הקול, אבל הכא הא בלא ברי שלה היתה אסורה, היינו אם היתה שותקת או מכחשת. ורק להתיר אותה באנו שיועיל ע"י הברי שלה (כמו באומרת נאנסתי להרא"ש), לזה מועיל קלא דלא פסיק שלא יועיל בריא שלה, והיכא דאיכא עדי דבר מכוער וקלא דלא פסיק אסורה לבעל ולבועל, (ולפי דברינו להשאילתות במצא פתח פתוח ואומרת נאנסתי אם יהי' קלא דלא פסיק שנטמאה ברצון, תהי' אסורה, כיון דבשותקת אסורה, מועיל הקלא דלא פסיק שלא יועיל הבריא שלה אף קלא דבתר נשואין). סימן כא

שיטת רב אלפס בקלא דלא פסיק

האלפס כתב ז"ל, ובקלא דלא פסיק עבדינן כרבי ומפקינן לה בעדי דבר מכוער כו', והני מילי מבועל שהוא הנטען, אבל מבעל עצמו לא מפקינן לה אלא בעדי טומאה, בין יש לה בנים בין אין לה בנים, כדגרסינן בקידושין בפרק האומר לחבירו, איבעא להו אשתו זינתה בעד אחד מהו, אמר רבא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ד, והנה מהא דאין אשה נאסרת אלא בקינוי וסתירה לא הוי מצי האלפס לאתוי, דהרי אפשר דמעשה דרוכל יוצא הוי ספק, כמו במצא פתח פתוח, וכן מהאי דלקלא דבתר נשואין אי אפשר להביא ראי', כמו שביארנו דהאי דינא דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן. הוא דוקא היכא שאוסרין אנו אותה מטעם הקלא, אבל הכא אוסרין אותה מטעם עדי דבר מכוער, דאפשר דהוי כפתח פתוח, אלא דהי' מועיל הברי להתיר, בכה"ג אפשר דאף לקלא דבתר נשואין חיישינן שלא יועיל הברי, משו"ה הוצרך להביא ראי' מהאי דינא דאשתו זינתה בעד אחד, דרבא ס"ל דמותרת

אלא דלכאורה קשה מאד, מאי ראי' היא זו, התם הטעם, דאין דבר שבערוה פחות משנים, ואין מאמינים להעד ומחזיקין ששקר הדבר, והלא בכל דוכתי אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה מטעם דאין מאמינין, ואם האלפס מביא ראי' מדינא דאין דבר שבערוה פחות משנים, הלא אפשר להביא ראיות מכל סוגיות הש"ס, אלא ע"כ דאין ראי' דהטעם משום דאין העד נאמן, אבל הכא הא יש עדים על דבר הכיעור, וא"כ אם נימא דספק הוא תיתסר מספק, ומאי מדמי האלפס זה לגמ' דקידושין

ונראה לי, דהנה בספרינו לבוש מרדכי על ב"ק בסוגיא דאין הולכין בממון אחר הרוב ביארנו לישב שהקשו התוס', איך אמר אביי דאשתו זינתה בעד אחד והלה שותק דנאמן, והא אין דבר שבערוה פחות משנים, וביארנו דהנה היכא דעד אחד בא לחייב איש בממון או במלקות או בפסלות אינו נאמן, אכן באיסורין נתנה לו התורה נאמנות, וזה ילפינן מלא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת, אבל קם לאיסורין, והיכא דהוי דבר איסור, אכן ע"י שמעיד העד שהדבר אסור כמו נתנסך יינך הרי הוא מפסיד לו ממון, ואיך נדון לזה, אם הוי איסור יש לו נאמנות, ואם נחשוב זה להפסד ממון