לבוש מרדכי על יבמות סב

הקשה רק אם נימא דחייבי לאווין אין מתייבמין מקרא דיבמתו, ומדאורייתא אין עולין לחליצה, שפיר פריך אם בעלו אמאי קנו, אבל לסברתו דהוי רק מטעם דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, לדידי' אם בעלו קנו אף חייבי לאוין ועשה, שהרי אף שעבר אעפי"כ הא קיים העשה, כדברי הריב"א, משו"ה אם בעלו קנו, ויסבור דגם פצוע דכא הוא חייבי לאווין ועשה, דגם בפצוע דכא שייך והתקדשתם שלא יעבור על איסור ביאה, משו"ה לכתחילה אסור ליבם, ובדיעבד אם בעלו קנו, שהרי אף שעבר קים העשה, דמצוה הבאה בעבירה הוי רק מדרבנן, והא דלדידן ביאת כה"ג באלמנה לא פטרה, או מטעם דס"ל דע"ז קאי קרא דיבמתו דלחליצה רמיא וליבום לא רמיא, או משום דהא ס"ל מצוה הבאה בעבירה דאורייתא ולא קיים כלל העשה

ולפי זה לא קשה קושית התוס' הא רבא בעצמו פריך מברייתא והיך איתותב רבא מינה, אכן לדברינו לא קשה, דרבא (ולפי גרסת הרא"ש בסוכה רב אשי) לטעמי' דס"ל מצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא, א"כ אף שמן התורה היכא שיכול לקיום שניהם אין עשה דוחה ל"ת ואסור ליבם, בדיעבד אם בעלו קנו שהרי קיים מצות יבמה יבא עלי', אכן סתמא דגמ' סברה דמצוה הבאה בעבירה דאורייתא, וא"כ אם מדאורייתא כיון דאפשר לקיים בחליצה אין דוחה ל"ת, אם בעלו לא קנו, משו"ה פריך תיובתא דרבא ואי תימא רב אשי, אבל רבא (או לאי תימא רב אשי, לפי גרסת הרא"ש בסוכה הוא רב אשי) לטעמי' דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא, לא קשה כלל, והא דמשמע בר"ה כ"ח דרבא ס"ל היכא שיש איסור לא קיים המצוה, הוא ללישנא דחדא מיניהו רב פפא אמרה, ובסוכה הגירסא רב אשי, או דס"ל דמדרבנן היכא שיש איסור לא קיים מצוה ומדרבנן צריך לחזור ולתקוע, אבל ביבום כיון דמדאורייתא קנה לא גזרו שצריכה חליצה, דקנינים לא בטלו. סימן י"ט

סוגיא דהנטען על אשת איש

ד' כ"ד. הנטען על אשת איש כו' אמר רב ובעדים כו' מיתיבי בד"א כשאין בנים אבל יש לה בנים לא תצא ואם באו עדי טומאה אפילו יש לה כמה בנים תצא כו', ואב"א הני מתניתייא רבי היא דתניא רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא כו'. והלכתא כותי' דרב, והלכתא כוותי' דרבי. קשיא הלכתא אהלכתא לא קשיא הא בקלא דפסיק הא בקלא דלא פסיק. קלא דלא פסיק וליכא עדים כרבי, קלא דפסיק ואיכא עדים כרב ע"כ, הנה רש"י כתב דברוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר מפקינן מבעלה, אכן התוס' כתבו ז"ל, אר"ת דתצא מן הרוכל אם נשאת לו, דכל הסוגיא איירי בנטען, דאין לומר תצא מן הבעל דאין האשה נאסרת על בעלה אלא בקינוי וסתירה או שיראו כדרך המנאפין, ועוד דגבי בעל הוי קלא דבתר נשואין דאמר בהאשה רבה דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן, ורוק למעלה מן הכילה לא עדיף מקלא דלא פסיק, דהא בסמוך אמר דלרבי מפקינן אפילו בקלא דפסיק מכח הך ברייתא, אלא ודאי תצא מן הרוכל אם נשאה דרוק למעלה בגג הכילה הוי קלא דקמי נישואי רוכל, וכן פר"ח, וכן נראה לר"י, מתוך ההלכה משמע דאין מוציאין ע"י קול מבעלה דאמר, וב"ד בעדים הוא דמפקי, משמע דדבר פשוט הוא דמבעל לא מפקינן אלא בעדים כו'

והנה הרמב"ם והאלפסי כפי הנראה מפרשי כתוס', דקאי לענין בועל, שהרי זה לשון הרמב"ם בפ"ב מהלכות סוטה הלכה י"ג ז"ל, אבל אם לא קדם קינוי ובאו עלי' עדים שנסתרה עם איש זה ובאו ומצאו דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה חוגרת חגורה או מצאו רוק למעלה מן הכילה וכיוצא בזה, אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה ה"ז לא תנשא לנטען אלא אסורה עליו ואם עבר ונשאה והי' לה בנים ממנו לא תצא ואם לא היו להם בנים ממנו תצא, בד"א כשרננו העיר עלי' ועל הנטען יום ומחצה או יותר ואמרו פלוני זינה עם פלונית ולא פסק הקול כו', חזינן מדברי הרמב"ם שמפרש ג"כ כתוס' דרבי קאי לגבי בועל, אך מה שכתב הרמב"ם דבעינן דוקא עדים בדבר מכוער וגם קלא דלא פסיק. לכאורה תמוה דאיך יצטרפו שניהם, וממ"נ אם ס"ל כרבי הא דבר מכוער או קלא דלא פסיק סגי, ואם כרבנן מנא לן דמצרפי, וגם מה סברא היא זו, דממ"נ אם עדי דבר מכוער שהוציא הבעל בשביל זה אוסר על הבועל, למה לן עוד קלא דלא פסיק, ואם יש קלא דלא פסיק ולגבי הבועל הוי קלא דקמי נשואין אמאי צריכין עוד עדים שראו הדבר המכוער ובירושלמי מי בפרק המדיר משמע בפירוש דקאי לגבי בעל עיי"ש

השאילתות כתב בפ' פנחס סימן קל"ד ז"ל, ואי איכא דבר מכוער בשני עדים וקלא דלא פסיק מפקינן לה בין מבעל בין מבועל, ולכאורה קשה על השאילתות קושיות התוס' הא לקלא דבתר נשואין לא חיישינן לה

א) והנראה לי, דהנה בכתובות דף ט' איתא, אלא הכי קאמר אין האשה נאסרת על בעלה בעד אחד אלא בשני עדים וקינוי וסתירה, אפילו בעד אחד ופתח פתוח כשני עדים דמי, וכי תימא מעשה שהי' מפני מה לא אסרוה, התם אונס הוה, ופרש"י, מפני מה לא אסרוה על דוד שהרי עדים הרבה ידעו בדבר, והקשה בתוס' ז"ל, ואין נראה דנהי דידוע לרבים הוה שהביאה לביתו מ"מ לא ראו כמכחול בשפופרת, שבפני אדם לא שמשו ונראה לר"י לפרש וא"ת דפתח פתוח כשני עדים דמי אמאי לא אסרוה לדוד, דדוד הי' יודע בודאי שנבעלה, ואעפ"י שעשה תשובה מכל מקום עיכבה ואם היתה אסורה לו לא הי' אותו צדיק לוקחה לו לאשה עכ"ד התוס', ולכאורה תירוץ התוס' קשה על רש"י, דאמאי לא פירשו כדברי התוס', דכיון דאותו צדיק ידע הדבר הרי לא הי' מחזיקה לאשה אם היא אסורה לו

והנה הפמ"ג בפתיחה לאיסור והיתר הקשה אמאי מביא אשם תלוי בחד בחד שנתערב כיון דאי אפשר לצמצם, הא יש כאן ספק ספיקא, שמא אכל היתר