לבוש מרדכי על יבמות כז

להתירא הראשון, דכל הנך ראיות הוא רק מצות חליצה קודמת למצות יבום והיינו דבזה פסקינן כאבא שאול דעיקר מצות יבמין הוא אם בא למצוה, אבל אם בא לשם נוי וכו' לא קיים מצות יבום כדין, וחליצה כדינא עדיפא מינה, (וכהא דחד מ"ד סובר דחליצת גדול שבאחין עדיפא מביאת קטן שבאחים), אבל בזה דאבא שאול סובר דהוי כאילו פוגע בערוה, דסבירא לי' דעדיין איסור ערוה עלי' בזה לא פסקינן כותי', משו"ה פסקינן להלכה, יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להתירא הראשון אף שעתה אין כאן מצות יבום

ולפי זה מאירים דברי הרמ"א, דאף לי"א דסבירא להו מצות חליצה קודמת אעפי"כ אין כופין (אף בודאי אין מכוון למצוה), משום דאם החליצה ע"י כפי', גם החליצה איננה כדין, דהרי בדידי' תלא רחמנא, וכיון דלא סבירא לן כאילו פוגע בערוה, משו"ה אין כופין, שזהו ממש דברי רב

ג') היוצא מדברינו, דלאבא שאול עדנה על היבמה איסור ערוה, ורק מצות יבום מתיר האיסור בעת שיבא עלי' ונעשית כאשתו מקרא דולקחה דילפינן שמגרש בגט ומחזירה, ולרבנן תיכף כשמת האח ונפלה ליבום נסתלק איסור ערוה

והנה הא דאמרינן הואיל ואשתרי אשתרי, לא שייך לומר אלא אם בעת שהתירה התורה לדחות איסור אחד אז יותר גם איסור שני, אבל אם נסתלק האיסור לגמרי ועתה אין איסור כלל לא שייך לומר הואיל ומקודם הותר האיסור גם עתה יותר האיסור, והנה במצורע הרי עוד טומאתו בו, דמחוסר כפורים דמצורע כמצורע, ולהכניס ידיו שלא לבהונות אסור, ובעת שמכניס ידיו לבהונות הרי אז נותר לו איסור ביאה דמצורע, אמרינן גם איסור ביאה במקצת דבעל קרי יותר לו, אבל אילו הי' נסתלק מעליו איסור הטומאה דמצורע והי' מותר לו לבוא, בלא טעם הבהונות לא הי' שייך לומר הואיל ונסתלק מקודם טומאה דמצורע יסתלק עתה טומאה דקרי, ורק משום שעדיין טומאת המצורע עליו, שהרי גזרינן שמא ירבה בפסיעות, הרי דאיסור טומאת מצורע עליו ובעת שמכניס ידיו לבהונות אשתרו לו האיסור דביאת מצורע, אמרינן שביאת טומאת קרי נמי יותר דהואיל ואשתרו אשתרו

, לפי זה הסוגיא אזלא אליבא דאבא שאול, והאי סוגיא סברא דעדיין איסור ערוה עלי', ובעת היבום אז אשתרו לו איסור ערות אשת אחיו, אז היינו סוברים דהואיל דבעת היבום הותר לו איסור ערות אשת אחיו, גם איסור דאחות אשה יותר לו, משו"ה הייינו סוברים בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי שמותר ליבם אותה, ואיצטריך קרא דעלי', אבל רבא יסבור כרבנן דתיכף כשמת ונסתלק איסור ערות אשת אחיו וכדפסקינן תחזור להתירא הראשון, א"כ עתה לא אשתרי כלל איסור גבי', וא"כ לא איצטריך קרא דעליה, דבודאי היינו יודעים דאם נשא מת ומת דעתה אין עליו איסור ערות אשת אחיו כיון שנפנה ליבום, ואם אח"כ נשא חי את אחות היבמה ונאסרה עליו משום אחות אשה אסור לייבם אותה, שהרי אין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת, ואין דבר שיתיר, שהרי עתה אין איסור כלל ערות אשת אחיו על היבמה, ולא אשתרי עתה בעת שנשא החי כלל איסור גבי'. סימן ח

סוגיא דהחולץ ליבמתו וחזר וקדשה

גמ' דף יוד: איתמר החולץ ליבמתו וחזר וקדשה אמר ר"ל הוא אין חייב על החלוצה כרת והאחין חייבין על החלוצה כרת על הצרה בין הוא ובין האחין חייבין על הצרה כרת, ורבי יוחנן אמר בין הוא בין האחין אין חייבין כרת לא על החלוצה ולא על הצרה כו' אתיביה ר' יוחנן לר"ל החולץ ליבמתו וחזר וקדשה ומת צריכה חליצה כו', ולטעמיך אימא סיפא עמד אחד מן האחין וקדשה אין לה עליו כלום, ואי חייבי לאווין נינהו אמאי אין לה עליו כלום, אמר רב ששת סיפא אתאן לר"ע דאמר אין קדושין תופסין בחייבי לאווין, הנה מוכח מהאי סוגיא דאף לר' יוחנן דסבירא לי' דאיסור כרת נפקע ואעפי"כ חיובי לאווין נינהו, ובין החולץ בין האחין קיימי על החלוצה ועל הצרות, בלאו דלא יבנה, וכן מוכח מפרק ר"ג דאיתא שם, אין אחר חליצה כלום, ואיתא, שם דהדברים אמורים אליבא דר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאווין

אכן הרמב"ם כתב בפ"א מהלכות יבום הלכה י"ב ז"ל, וכן החולץ ליבמתו נאסרה החלוצה היא וכל צרותי' על החולץ ועל שאר אחין, וכולן אסורות עליהן מד"ס כשניות, שמאחר שמת אחיו בלא ולד נסתלק איסור ערוה מעל כל נשיו לפיכך תופסין בהן הקידושין כשניות עכ"ד הרמב"ם, וכבר תמה המ"מ שהוא נגד סוגיות אלו, והדבר פלא שגם הראב"ד לא השיג בזה

והנראה לי, דהנה בגמ' בד' י"א איתא, הבא על יבמה וחזר ובא אחד מן האחין על צרתה, רב אחא ורבינא, חד אמר בכרת, וחד אמר בעשה, מ"ד בכרת כר"ל, ומ"ד בעשה כר' יוחנן, והנה כבר תמהו הראשונים דמאי מספקא לי' בקדושין אי ר' ישבב טעמי' דנפשי' קאמר, ולדיד' אפילו לר"ע חייבי עשה אין תופסין קידושין, או ר' ישבב לאפוקי מדר' סימאי אתי, אבל בחיובי עשה מודה דתופסין קדושין אפילו לר"ע, לפשוט ממתניתין דפרק ר"ג, דאיתא, בעל ובעל, אין אחר ביאה כלום, והרי בשתי יבמות אם בא על אחת השני' רק בעשה, ואם כו"ע אליבא דר"ע דבחייבי עשה תופסין קידושין אמאי אין אחר ביאה כלום, יתפוס בה קידושין, והנה ר"ת ור"ח גרסי וחד אמר בל"ת

אכן הרמב"ם חזינן דהי' לו הגרסא בעשה, שהרי כתב שם בהלכה הנ"ל, ז"ל, הכונס את יבמתו נאסרו צרותי' עליו ועל כל האחין, ואם בא הוא או אחד מן האחין על צרתה עובר בעשה שנאמר יבמה יבא עלי' ולא עלי' ועל צרתה, ולאו הבא מכלל עשה עשה, עכ"ד הרמב"ם, הרי דגרסתו היא כגרסא שלנו, ולדידי' הא קשה קושי' הנ"ל, דא"כ מאי מספקא לי' אי ר' ישבב