לבוש מרדכי על יבמות יא

אין בה כל דינים של פרשת יבום וכיון דהערוה נשארה באיסור כרת א"כ לא תפיס בה קידושין, ידעינן עתה מקרא דולקחה דערוה הוצאת מפרשת יבום

והנה יש להתבונן האי קרא דולקחה, אי הפירוש דביבמה שיש בה עתה קידושין יש בה מצות יבום, או דהפירוש אשה כזו שבעלמא בלא דיני יבום הי' בה לקוחין באשה כזו יש בה מצות יבום, וערוה בעלמא אילו הי' עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת הי' בה קידושין

והנה השער המלך מסתפק באלמנה לכהן גדול, אם בא עלי' כהן גדול לשם קידושין אי קני לה, מי נימא כיון דאסורה להתיבם ממילא נשארה באיסור אשת אח והוי עליו חייבי כריתות, או דילמא כיון דרמי אותה רחמנא לחליצה כבר אזל ממנה איסור אשת אח ותפסי בה קידושין, לפי זה אם נימא דאלמנה לכהן גדול אין קידושין מטעם דהיא באיסור אשת אח א"כ אלמנה לכהן גדול אין בה קידושין ואין בה ולקחה ואמאי אלמנה לכהן גדול יש בה חליצה הא אינו בולקחה, ע"כ צריך לומר דהפירוש של ולקחה הוא באשה שאלולי איסור אשת אח יש בה קידושין ודין ולקחה, אבל מה שאשת אח של נפילה זו מונעה מדין ולקחה מפני זה לא ממעטין אותה מדין זיקה לחליצה, כיון דאשת אח מפיל לדיני יבום, ורק אם איסור אחר מונעה מדין ולקחה באשה כזו אין בה זיקה כלל

לפי זה תקשה כיון דצרה אין לה איסור אחר אלא אשת אח מנפילה זו, נהי דילפינן מלצרור דלא תתיבם, אבל מנא לן שלא תזקק לחליצה, נימא דע"ז קאי יבמתו שאעפ"י שאינה מתיבמת עולה לחליצה, כמו אלמנה לכהן גדול, כיון דאיסורא דצרה לא נאמר בפרשת יבום והוי רק כדבר אחר גרם לה, ובלא איסורא דאשת אח היתה עולה לקידושין שהרי שלא במקום מצוה אין איסור צרת ערוה כלל

אכן אם נימא דלאלמנה לכהן גדול תפסי בה קידושין, דאיסור אשת אח כיון דרמיא לחליצה נפקע ממנה איסור אשת אח, א"כ יש לפרש דהפירוש דולקחה הוי עתה באשה שעתה יש בה ולקחה או מדין יבום או מדין קידושין, באשה כזו יש בה מצות יבום, ואלמנה לכהן גדול אף שיבום אין בה יש בה קידושין, משו"ה עולה לחליצה, אבל צרת ערוה כיון שנכתבה בפרשת עריות ונאמר בה כרת א"כ אין בה קידושין, ממילא אין עולה לחליצה

ב) אמנם לכאורה יש להקשות, כיון דליבמה אין לה קידושין אפילו מיבמה דהרי מאמר אין קונה מדאורייתא אף ליבם, ורק יבום יש בה, וכמו שכתבו בתוס' בדף מ"ט דיבמה אין תופס קידושין לא לדידי' ולא לאחריני, רק יבום יש בה, א"כ מהיכי תיתי יתפוס קידושין לכה"ג באלמנה, וכי משום שאסירא עליו יתפוס בה קידושין, וכיון דיבום אין בה מהיכי תיתי יה' בה קידושיו, וא"כ אף אם נימא דכיון דרבי בה רחמנא חליצה מקרא דיבמתו אין בה כרת דאשת אח, אעפי"כ קידושין לא יתפוס, מטעם כל דיני יבמה, דאין בה קידושין ליבמה

אכן אפשר לומר דהנה לכאורה קשה מאי טעמא לא תפיס קידושין ליבם ביבמתו, וכי גרע מאינש דעלמא דלשמואל תופס קידושין, והיבם אין יכול לקדש את יבמתו דהרי לב"ה מאמר אין קונה אלא מדרבנן, ואף לב"ש דסבירא להו מאמר קונה אעפי"כ לאו מדין קידושין שהרי אין חייבין עלי' סקילה, הרי דלאו מדין קידושין, ואמאי אין יכול לקדש אותה, לא מיבעאי אם נימא דאיסור אשת אח פקע תיכף משעת מיתת האח דיקשה אמאי לא יועיל קידושין, אלא אף אם נימא דאיסור כרת נפקע בשעת יבום, ג"כ יקשה, דאימתי אמרה תורה דאין תופס קידושין באיסור ערוה היכא שאין לה אופן לביאה, אבל בכהאי גוונא דביאה מותר, ובפרט לרבנן דאף שאין מיכוון למצוה הוי דין יבמה יבא עלי', א"כ מנא לן דבכה"ג לא יתפוס קידושין

וצריך לומר דכיון דאמרה תורה שהיא יבמתו והיא שלו ליבם, אי אפשר לו לשנות ולעשות אותה לאשה שלו, כיון שהיא כבר זקוקה לו ליבום, וכן משמע בתוס' דף ו' ד"ה ר"ג, ז"ל, אבל הכא שהיא זקוקה לו אין לו לתפוס אלא מדרבנן עכ"ל

ובזה יש לתרץ קושית התוס' בקידושין דף ד' ע"ב, דאיתא התם ובעלה מלמד שנקנית בביאה, והלא דין הוא מה יבמה שאין נקנית בכסף נקנית בביאה זו שנקנית בכסף אינו דין שנקנית בביאה כו' ת"ל ובעלה, ולמה לי קרא הא אתיא לה, אמר רב אשי משום דאיכא למימר מעיקרא דדינא פירכא מהיכא קא מייתית לה מיבמה מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת כו', והקשה בתוס', והלא אין מועיל לה זקיקתה לענין כסף וא"כ כל זה אכניס בק"ו ונימא הכי ומה יבמה אעפ"י שהיא זקוקה ועומדת אין נקנית בכסף ונקנית בביאה אשה שאינה זקוקה ונקנית בכסף אינו דין שתקנה בביאה, אכן לדברינו ניחא דמאי דמשני מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת יש בזה סתירת כל הק"ו, דאדרבה משו"ה לא קני ביבמה כסף משום דלא שייך בה קידושין כיון שהיא כבר זקוקה לביאת יבום, והא דמועיל בה ביאה לא מטעם קידושין, כיון שהיא זקוקה לו לא שייך קידושין, ורק מדין יבום הוא מועיל שתהא כאשתו, וא"כ לא שייך ק"ו ללמוד שיועיל באשה ביאה

לפי זה אפשר לומר דאף שאין תופס קידושין ליבם ביבמתו, היינו דוקא ביבמה שהיא זקוקה ליבום, אבל באלמנה לכהן גדול כיון דאין זקוקה ליבומי אם נימא דכיון דרמיא לחליצה אין עלי' איסור אשת אח: תפסי בה קידושין, וא"כ אפשר לפרש דהאי דין דולקחה הוא באשה זו שיהי' אפשר ליבמה להיות בה לקוחין, אכן יקשה לאבא שאול דלדידי' לא פקע איסור אשת אח מיבמה ורק מצות יבום מתיר, א"כ הרי אלמנה לכהן גדול דאין בה יבום בודאי דלא יתפוס קידושין, וא"כ איך יש בה ולקחה ע"כ דולקחה הפירוש שיהי' בה קידושין בלא דין דאשת אח מנפילה זו

ג) ועוד נראה לי דאף באלמנה לכהן גדול לא יתפוס קידושין ליבמה בה אף שאינה זקוקה לו ליבום, וכן משמע ברמב"ם שכתב בפ"ו מיבום וחליצה הי"א דאלמנה לכהן גדול שבא עלי' לא קנה אותה קנין גמור, ואם הי' מועיל קידושין הי' קונה אותה קנין גמור היכא