לבוש מרדכי גיטין מ

דאם החזיר מחמת האיום פטורה ותירץ הסמ"ע דכיון דראובן עשה את לוי לשליח לקבלם, מיד שקבלם לוי לידו הרי הוא ממון של שמעון, ואם יחזירו לשמעון הרי הוא מציל עצמו בממון של ראובן עכ"ל הסמ"ע, וכתב ע"ז הש"ך, ואין הדברים אלו נכונים לפ"ד, דכיון שזכה זה בשבילו, הוא של המלוה או של המפקיד, מה לי עשה שליח או לא סוף סוף עכשיו הוא של המפקיד עכ"ל הש"ך

אכן לפי שביארנו, הדברים כפשוטים כדעת הסמ"ע, דהנה בסימן שפ"ח הביא המחבר דעת הרמב"ם דאם אנסוהו להראות ממון חבירו, אם נשא ונתן ביד חייב, אף שהאונס הי' על זה הממון, אבל אם רק הראה עליהם, מפורש בגמ' דמסור באונס פטור, וטעמא דהרמב"ם כיון דאמרינן אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין באונס בין ברצון, א"כ מזיק באונס חייב, והרמב"ם לא ס"ל כדעת התוס' דדוקא אונס הקרוב לפשיעה, אלא אף באונס גמור מחויב אם הזיק, וכמו נרדף ששיבר את הכלים במרוצתו דחייב אף שהוא באונס, לפי זה אם הזיק דבר של חבירו אף באונס מחויב, אכן אם הזיק דבר שהוא משועבד לחבירו, שהחיוב לא מטעם מזיק, אלא מטעם גרמי כמו שורף שטרותיו של חבירו, אם יהי' באונס הא קי"ל גרמי היכא דלא הוי פושע פטור (ועיין בספרנו על ב"ק סימן כ' שביארנו לדברי הרמב"ם דהיכא שאיבד דבר שהי' משועבד לחבירו כמו שור תם שאכלו הניזק מחויב לשלם מטעם דינא דגרמי, כמו משחרר עבד שהי' אפותיקי, ורק בשחט את השור תם דלא הזיק השעבוד, ורק הוזל דמי השור, בזה הוי רק מזיק שעבוד של חבירו ופטור, אבל היכא שאיבד את הדבר שאז נפקע השעבוד, אז מחויב מטעם דינא דגרמי כמו בשורף שטרותיו של חבירו), והנה הא ביארנו דעת האלפס, אף דבחוב אם אמר הלוה תן הוא כזכי ממש, אעפי"כ לא נעשה הדמים של המלוה, כיון דהלוה לא נפטר מחיובו לא קנה המלוה את המעות לחלוטין, רק כיון דאמר לזכות נעשה המנה משועבד לשלם להמלוה בזה המנה, נמצא לפי דעת האלפס, המלוה לא זכה רק שעבוד של המנה, ובמה שנותן לו השליח את המנה ללוה להוציאם הוא רק מפסיד שעבודו, והחיוב מטעם דינא דגרמי, בזה אין מחויב אלא אם הוא פושע, אבל אם מחזיר מחמת האיום דלא הוי פושע פטור, אבל אם עשאו המלוה שליח שאז ע"י קבלת הכסף נפטר הלוה מחיובו, וא"כ המנה הוי של המלוה, וא"כ כשנותן השליח להלוה להוציא, הוא מזיק ממש. ואף דהלוה חושב לשלם בעד זה, הא קי"ל אפילו אם נוטל ע"מ לשלם איתא בב"ק דעל זה נאמר חבול ישוב גזלה משלם דאעפ"י שמשלם גזלה הוי, א"כ כמו בגזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה כו', ה"נ באם אחד יטול לחם של חבירו ויתן לאחר לאכלו, אף אם הלה יחשוב לשלם, הנוטל הוא מזיק ממש ומחויב אף באונס, וא"כ מבוארים דברי הסמ"ע דהרמ"א מיירי שהמלוה עשאו שליח: ואז הכסף נעשו של המלוה, וחיובו מטעם מזיק, משו"ה אף אם החזיר מחמת שאוים עליו מחויב לשלם, אבל היכא שהלוה בלבדו עשאו שליח, דלא נעשו המעות של המלוה רק לשעבוד (לדעת האלפסי), משו"ה אם החזיר מחמת האוים פטור, דחיוב גרמי הוא דוקא אם הוא פושע

וממילא ברורים גם דברי הסמ"ע שמפרש דדעה הראשונה שכתב המחבר ס"ל דוקא אם העני הלוה מחויב, דכיון דדעה הראשונה סברה דאם החזיר מחמת האיום פטור, א"כ סבירא דעה הראשונה דלא קנה המלוה את הכסף לגמרי, א"כ החיוב רק מטעם גרמי, בעינן שיבורר שהזיק שעבודו, אבל כל זמן שאפשר שהלוה ישלם אין עליו חיובו משו"ה כתב המחבר דוקא אם העני בענין שהפסיד שמעון את שלו אז מחוייב לשלם, אבל כל זמן שלא נתברר שהפסיד שמעון את שלו פטור, אבל הרמב"ם שכתב שאם החזיר שליח ללוה שניהם חייבים באחריותו, סובר, דגבי חוב אם אמר הלוה תן, נעשה תיכף של המלוה, וא"כ במה שמחזיר ללוה הוא מפסיד מנה של המלוה, אף אם חושב הלוה לשלם החוב, הוא ג"כ מזיק כמו שביארנו, דמשו"ה סובר דאף אם החזיר מחמת האיום חייב (דזה גם הש"ך מודה דלדעת הרמב"ם אם החזיר מחמת האיום ג"כ חייב), א"כ לא בעינן כלל העני הלוה, דכיון דהזיק דבר של חבירו, היינו נתן המעות ללוה והוציאם דיש לזה דין כמו גזלה דאעפ"י שחושב לשלם הוא גזלה, א"כ רצה מזה גובה ורצה מזה גובה, והא דבגמ' משמע דאם החזיר מחמת האיום פטור. דהא אמר א"ה שפיר עבדת, דהא בגמ' מיירי בפקדון, וא"כ לא החזיר לאכול, ורק מדין פושע אתיא עלה. משו"ה מחמת האיום הוא פטור, משא"כ בהלואה הוא מותר להוציא, והוי כמו לאכול, ודוק

ומה שהקשה הש"ך אנא מצא הטור מאן דפליג על הרמב"ם, פליאה היא, שהרי הראב"ד במקום הזה משיג על הרמב"ם, שהרי על דברי הרמב"ם שכתב שאם החזיר השליח ללוה שניהם חייבים באחריותו, כתב על זה הראב"ד, ז"ל, א"א אחריות לוי השליח איני יודע מהו, אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר עכ"ל, הרי דהראב"ד סובר דאין אחריות על השליח אלא דוקא אם בא לידי כך שהפסיד המלוה, היינו שכפר, והיינו שהראב"ד סובר שאין חיוב על השליח אלא אם הגיעה היזק להמלוה שהפסיד חובו מחמת שכפר, והוא הדין שהעני. דלדעתו אין חילוק בין שכפר הלוה בין שהעני, החיוב מטעם גרמי, אבל עכ"פ הא בפירוש סובר הראב"ד דאם לא כפר אין יכול לתבוע תחילה מן השליח, א"כ איך כתב הש"ך דאין פוסק נגד דעת הרמב"ם שיכול לתבוע משניהם, דהא הראב"ד אמר בפירוש דאין יכול לתבוע מהשליח אלא אם הגיע הפסד, והב"י מביא תשובה לרי"ף דאם העני הלוה צריך השליח לשלם, והיינו דהרי"ף לטעמי' דלא קנה השליח אלא זכי' לענין דאין יכול הלוה לחזור, אבל לא נעשה הדבר של המלוה

ולפי זה מיושב דברי הירושלמי לפי גרסת הרשב"א, שא מנה זה לפלוני טול מנה זה לפלוני יהא מנה זה לפלוני אם רוצה להחזיר יחזור, ומדין זכה לחברי' לא יוכל חזור בו, דלפי גרסת הרשב"א אין ביאור לדברים אלו, אכן לפי שביארנו דתן הוי זכות ליתן, אם כן המשלח אין